Antijuricidad

CAPÍTULO PRIMERO

I. Ubicación de la problemática de la antijuridicidad
II. La doctrina tradicional frente a la antijuridicidad
III. La antijuridicidad como elemento del delito . . .

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CAPÍTULO PRIMERO

I. UBICACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
DE LA ANTIJURIDICIDAD

Sin duda, la problemática en torno de la antijuridicidad constituye uno de los tópicos más delicados y complejosdentro del
ámbito jurídico-penal. Teniendo en cuenta esta perspectiva, cabría señalar que, para Mezger,1 la antijuridicidad (o el injusto,
como él emplea ambivalentemente ambos vocablos) es el presupuesto inesquivable de cualquier hecho punible, y supone que
el delito encarna una violación del derecho, es decir, que contradice al jus.
Según el profesor alemán, tanto injusto (unrecht, no derecho)como antijuridicidad pueden y deben utilizarse como sinónimos.
A pesar de ello, para Mezger, el primero es menos exacto que
el segundo. La antijuridicidad se refiere al juicio impersonalobjetivo, que recae sobre la contradicción entre el hecho y el
ordenamiento jurídico, mientras que la culpabilidad destaca la
atribución personal de una conducta a su autor.
Para Hans Welzel,2 laantijuridicidad es una característica de
la acción. De esta forma, la define diciendo: antijuridicidad es,
pues, la contradicción de la realización de un tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto (no sólo con una norma aislada). En estas condiciones, por tanto, la antijuridicidad es siem1 Mezger, Edmund, Tratado de derecho penal, México, Ed. Cárdenas,
1997, t. I, específicamente lo referente a laantijuridicidad.
2 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho penal, trad. Cerezo Mir,
Barcelona, Ariel, 1964, pp. 47 y ss.

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RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO

pre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento
jurídico.
De ahí que, por consiguiente, la antijuridicidad debe ser la
misma en la totalidad del ordenamiento jurídico, en tanto que
existe un injusto específico, pero nouna antijuridicidad específicamente jurídico-penal. El injusto es la misma forma antijurídica de la conducta. Conviene, desde este punto de vista, expresar
que el tipo (como figura conceptual) no es antijurídico, ya que
únicamente su realización puede ser antijurídica. Así pues, no
hay tipos antijurídicos, sino solamente realizaciones antijurídicas del tipo.
En la línea de este razonamiento,no existe una antijuridicidad
penal en contraposición a una antijuridicidad general. No hay
algo antijurídico dentro del derecho penal ni algo que no sea
antijurídico fuera de él o viceversa. El derecho constituye una
unidad cerrada, y el derecho y la antijuridicidad son los mismos
en todos los diversos campos.
No obstante, lo anterior no excluye que, mediante la figura
del tipo penal, elderecho haya creado un recurso técnico-jurídico-penal para destacar y deslindar, más concretamente, un ámbito especial del injusto al que conecta la punibilidad. En otras
palabras: se produce una cerrazón y, por otra parte, una concreción de la conexión del injusto con la punibilidad.
Las tantas veces intentada identificación del tipo y de la antijuridicidad conduciría,3 por tanto, a una graveconfusión mental.
En esta tesitura, resulta claro que: 1. Tipo es la descripción específica y concreta de la conducta prohibida (del contenido o
de la materia de la norma). Se trata de una figura o imagen
puramente conceptual. 2. Antijuridicidad es la contradicción de
la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su totalidad.
No obstante, íntimamente ligadaslas ideas del derecho, de
la justicia y de la adecuación, al fin forman una base, sobre la
3

Idem.

TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD

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que ha de girar todo lo referente a la problemática de la antijuridicidad. Parece claro que la base positiva del derecho es, en
primer término, la ley. Este principio rige, muy específicamente,
en la parcela del derecho penal.
El injusto, al que se...