Apuntes Penal

8.XI.2011


LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.


El principio de Reserva o Legalidad.-
a) La Constitución Política de la República de Chile establece en forma general el principio de legalidad en materia penal en los incisos 8º y 9º del artículo 19 Nº 3 de la CPR: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a superpetración, a menos que una nueva ley favorezca a1 afectado” (Nullum crimen nulla poena sine lege previa) y “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella” (Nullum crimen nulla poena sine lege scripta et certa).
Ambos principios se encuentran plasmados en el inciso primero del Art. 1º CP. Y el principio relativo a la legalidad de las penasestá en el Art. 18 CP.
La ley es la fuente por excelencia del derecho. En esta materia también cobra importancia lo establecido en el Título Preliminar del Código Civil (verlo). Se consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11.2.), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 9º de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.
b) La única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución. En consecuencia, quedan excluidas la costumbre, la ley del contrato y la jurisprudencia. Mención aparte merecen las regulaciones de inferior jerarquía, como los decretossupremos, los reglamentos y las ordenanzas, que pueden llegar a ser fuente complementaria del derecho penal (v. D.S. 518 Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios)
c) Los Decreto Leyes.- No son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho Penal. Han sido dictadas por gobiernos de facto, que han suprimido los órganos del Poder Legislativo. Son, evidentemente, inconstitucionales. El problemaque se plantea es su validez después que el poder usurpado deja de existir. Cury plantea que son inexistentes en cuanto normas y dejan de existir cuando desaparece la autoridad que los creó.
Con todo, es incuestionable que resulta imposible retrotraer la situación al estado anterior para formalizarlos y descartar sólo aquellos DL que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales(la misma Constitución fue promulgada mediante un DL). La fórmula empleada es la de mantener dichas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores de una sociedad democrática que ellas pierdan su connotación original de ser producto de un régimen de fuerza.
d) Las leyes penales en blanco.- Son aquellas que remiten la especificación dela materia de la prohibición a una norma de rango inferior, sea un reglamento u otra norma administrativa. Binding las denominó “un cuerpo errante en busca de su espíritu”
Su fundamento está en que existen materias de gran complejidad o que por su especial naturaleza son eminentemente cambiantes. Ejemplo de este tipo de leyes es la ley 20.000 que reprime el tráfico de substanciasestupefacientes, sin indicar cuáles son esas substancias cuyo tráfico prohíbe. Para ello se remite permanentemente a reglamentos que establece cuáles son las substancias psicotrópicas, como también ciertos elementos normativos del tipo, como “autorización competente” (arts 1º 2º y 5º). Ver Art. 318, 256, 272, 288, 314, 320, 322 y 492 del CP. Se ha planteado el problema de si contradicen el principio dereserva legal.
El Tribunal Constitucional ha resuelto el problema destacando que se ajustan al texto legal en cuanto “el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, y se deja a las normas de rango inferior “la misión de pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley. A condición que cumplan las normas de publicidad de toda ley, aunque...