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1. Acepciones de la palabra costumbre: La palabra costumbre tiene diferentes acepciones, pudiendo entenderse en un sentido vulgar y extenso como cualquier uso o hábito de la vida social. También la costumbre se entendió históricamente como el conjunto de fórmulas y prácticas de proceder en los tribunales; o el modo de redactar un contrato o acto al uso del país, de la localidad o del funcionarioque los autorizaba, llamados estilos. Y en sentido más estricto y técnico se ha entendido por costumbre propiamente dicha aquellos usos sociales que son fuente de normas jurídicas.
Prescindiendo de los estilos, a los que su naturaleza procesal y no sustantiva impide considerarlos como costumbre civil, la distinción entre las otras dos concepciones de la costumbre es antigua, pues ya en el Códigode las Partidas existe una perfecta separación de ambas categorías. Y así, el uso es definido, como: «Cosa que nasce de aquellas cosas que home dice o fase, y sigue continuamente por gran tiempo, e sin embargo ninguno» (ley la, tít. 11, Partida la); gozando de mayor trascendencia jurídica la costumbre propiamente dicha, definida como «derecho o fuero que non es escrito; el cual han usado loshomes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre que lo usaron».
No obstante, en la doctrina de los autores ha habido numerosísimas teorías sobre la distinción de usos y costumbres que no es posible ahora analizar, bastándonos con señalar la elemental diferencia de su carácter normativo, con fuerza de obligar en la costumbre como en la ley escrita, constituyendo unaverdadera fuente del Derecho; de esta coercibilidad carece el uso, que viene a observarse generalmente por razones de conveniencia, teniendo un valor interpretativo y supletorio de la voluntad de las partes unas veces, mientras que otras es la ley la que se refiere a ellos, tomándolos como tipos de conducta para regular una materia, pero sin fuerza jurídica per se para normar una situación cualquiera.2. Concepto. Como dice Kastán Tobeñas, la abundancia abrumadora de las investigaciones que se han dedicado al D. c. desde los puntos de vista filosófico, psicológico y sociológico, y el contraste de las diversas teorías que se han formulado sobre la naturaleza y los elementos de la costumbre, hacen muy difícil la definición de esta fuente de Derecho; entendiendo este ilustre autor que la costumbrees, en suma, aquella norma jurídica por la que, sin los trámites y formalidades de la ley, se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica general, a través de los hechos de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y duraderos.
3. Historia del Derecho consuetudinario. Sobre la aparición histórica del D. c. ha habido múltiples conjeturas, pareciendo lamás razonable aquella que marcha de consuno con el desarrollo de la vida social en los pueblos primitivos.
En efecto, en aquellas épocas tan rudimentarias, cuando no existía un funcionario encargado de administrar justicia, cuando todavía no se había operado una repetición de actos con carácter normativo a los que ajustar conductas con ánimo de obligarse, viviendo los pueblos divididos en tribus,es lógico pensar que en las cuestiones que pudieran suscitarse entre los diversos individuos integrantes de una comunidad, correspondiendo la jefatura de la misma al más anciano y estando subsumidas tanto la autoridad civil, como la militar y la religiosa, vendría a ser este jefe el únicamente llamado a dirimir tales discordias habidas entre sus súbditos. Este anciano venerable, sentado sobre elrústico tronco, sin más solio que el cielo y sin más cetro que el cayado pastoril, rodeado de su tribu, oyendo las quejas y los agravios de unos y otros, dictaría una inapelable sentencia, acogida y respetada por todos, como si se tratara de un mandamiento religioso. El jefe era erigido por su mayor experiencia y sabiduría o, por lo menos, por su más recto sentido, viéndose en él como un...