Argumentacion Y Constitucion

ARGUMENTACIÓN Y CONSTITUCIÓN
Manuel Atienza

El autor al abordar este tema se plantea, lo siguientes cuestionamientos: ¿cuál es el papel de la argumentación en relación con el Derecho de los Estados constitucionales? y ¿cómo entender el Derecho a la luz de la argumentación; esto es el Derecho como argumentación.

El autor refiere como premisa inmediata la referencia a "Estadoconstitucional", obviamente, quiere decir algo distinto a Estado en el que está vigente una Constitución. Como lo señala, por ejemplo, Bovero1, "Constitución", en su sentido más amplio, hace referencia a la estructura de un organismo político, de un Estado: al diseño y organización de los poderes de decisión colectiva de una comunidad; así entendida cualquier Estado o unidad política tendría una Constitución.Pero en un sentido más estricto, tal y como
la expresión suele usarse en la época contemporánea, una Constitución supone dos requisitos más: una declaración de derechos y una organización inspirada en cierta interpretación del principio de separación de poderes. No es, sin embargo, todavía esto lo que, en tiempos recientes, suele denominarse como "Estado constitucional".

El Estadoliberal de Derecho es un Estado con una Constitución en el último sentido indicado, pero no sería un Estado constitucional porque la Constitución no tiene allí exactamente las mismas características que en los Estados occidentales en la última etapa de su desarrollo, esto es, fundamentalmente, a partir del final de la segunda guerra mundial.

Desde esta última fecha habríamos asistido a un fenómenode cambio progresivo de los sistemas jurídicos al que a veces se denomina "constitucionalización".

Según Guastini [2003], un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracterizaría por una Constitución extremadamente "invasora", capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales. Laconstitucionalización no es una cuestión de todo o nada, sino un fenómeno esencialmente graduable.

El máximo de intensidad lo alcanzaría un ordenamiento que cumpliese las siete siguientes condiciones, las cuales se pueden dar también en mayor o menor grado:
1) Constitución rígida;
2) garantía jurisdiccional de la Constitución;
3) fuerza vinculante de la Constitución;
4) "sobreinterpretación" dela Constitución;
5) interpretación conforme de las leyes;
6) aplicación directa de las normas constitucionales;
7) influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

Pues bien, el creciente afianzamiento de este modelo de Estado y de Derecho ha llevado a que, en los últimos tiempos, se haya extendido, en la
teoría del Derecho, el uso de la expresión "constitucionalismo".Dicho de otra manera, frente al nuevo "hecho histórico" del constitucionalismo cabe adoptar, en el plano teórico, diversas posturas: 1) Se puede ignorar (o negar) el fenómeno y, por tanto, seguir construyendo la teoría del Derecho (y la dogmática constitucional) como se venía haciendo en el pasado.
2) Se puede reconocer la existencia de esos cambios pero pensar que ellos pueden explicarse ymanejarse sin necesidad de introducir algo así como un nuevo "paradigma" en el pensamiento jurídico.
Y 3) se puede pensar que el nuevo fenómeno requiere también de una nueva teorización. Aquí, a su vez, es posible introducir una subdistinción entre: quienes consideran que la nueva teoría puede -y debe- elaborarse sin abandonar la horma del positivismo jurídico (sino reformando -o desarrollando- elpropio paradigma del positivismo jurídico); y los que, por el contrario, consideran que el positivismo (en cualquiera de sus múltiples formas1) no ofrece ya una base teórica adecuada para dar cuenta de esos fenómenos: el constitucionalismo
1 Últimamente han proliferado considerablemente. Quizás las más importantes sean las que suelen denominarse "positivismo incluyente" "positivismo excluyente"...