argumentacion

El objeto de estudio del AED se fue ampliando con el transcurso del tiempo y con los desarrollos obtenidos. Así se diversificaron y enriquecieron los enfoques a medida que se avanzaba en la consolidación y perfeccionamiento de esta manera de interpretar las relaciones jurídicas con herramientas y criterios de la economía.

En esta ampliación e incorporación de nuevas materias el AED harecogido buena parte de la evolución que ha experimentado la ciencia económica. De esta forma ha receptado las técnicas y métodos que se fueron renovando en la economía y además ha extendido su campo de acción a áreas jurídicas diversas, incluso hacia aquellas que no presentan, por lo menos en primer término, una directa relación con el mercado.

En su temario reciente es posible identificar entreotros los siguientes aspectos: el análisis de las conductas estratégicas y del papel de la racionalidad limitada; la aplicación de la teoría de juegos y de la elección pública y el análisis de la incertidumbre; el papel de las instituciones; los análisis de tipo histórico y los análisis de derecho comparado (Congregado et al, 2002: 336).

En el caso particular de la “Teoría de los Juegos”,entendida como un instrumento matemático cuya aplicación fue difundiéndose dentro del análisis económico, sostienen Congregado et al que el “Análisis Económico del Derecho ha importado está técnica al análisis de diferentes problemas legales, en los que existe una interdependencia estratégica en la toma de decisiones entre diferentes individuos” (Ídem).

Justamente sobre esta expansión del AED enlos últimos años, comenta Richard Posner (2005:7):

“El espectro que abarca se ha vuelto amplio. De hecho, trata sobre todo. Explotando los avances en el análisis económico de conductas no comerciales, el Análisis Económico del Derecho se ha extendido más allá de su concentración original en el Derecho de la competencia, la tributación, la regulación de los servicios públicos, las finanzascorporativas y otras áreas que son de regulación económica explícita; mientras que, dentro ese dominio, se ha extendido para incluir campos tales como la propiedad y el Derecho contractual, el Derecho previsional, las transacciones en el mercado de valores, el Derecho de reestructuración patrimonial y, específicamente, el Derecho de propiedad intelectual, un campo de especial rápido crecimiento eimportancia económica”[2].

IV.- La impronta “consecuencialista”

En el AED puede apreciarse la influencia del consecuencialismo. Como señala Lamprea (2006:87) “en teoría jurídica, la escuela de análisis económico del derecho de Chicago es la principal heredera del legado consecuencialista”. Esto puede advertirse al tomar contacto con algunos aportes de la obra de Coase. El ideólogo del difundidoteorema, entendía que si no hubiera costo implicado en las transacciones de mercado, es decir si no hubiera costo para los intereses involucrados, sería suficiente que las decisiones judiciales establecieran un arreglo o asignación clara de los derechos de las partes en conflicto (Coase, 1994).

Sin embargo, siguiendo la perspectiva de Coase, los magistrados tienen que tener en cuenta lasconsecuencias económicas de sus fallos ya que las transacciones en la realidad implican importantes costos, lo cual ocasiona que las asignaciones de derechos entre las partes puedan modificarse. Justamente las consecuencias económicas de la aplicación o cumplimiento del derecho es el eje sobre el cual gira su teorema, que constituye como se mencionó una pieza fundamental en el desarrollo y proyeccióndel AED.

Precisamente para los partidarios del AED, el objetivo eficiencia está presente en el sistema jurídico. Para Posner (1993: 103) “los grandes campos del derecho común de la propiedad, los daños, los delitos y los contratos, tienen el sello del razonamiento económico”. El juez se convierte así en un actor que busca maximizar las utilidades al aplicar la ley. En este argumento distingue...