Ciencias

I. "TEORÍA DE LA UNIÓN" A. Exposición
Tanto la jurisprudencia, especialmente la de los tribunales superiores, como el sector dominante -al menos en el plano cuantitativo- de los teóricos denominan su entendimiento de la legitimación y del fin de la pena pública "teoría de la unión", en la que, precisamente, se pretende unir diversos fundamentos de legitimación y fines. En su configuración entrelas teorías absolutas y relativas" esto es, combinar la retribución de culpabilidad mediante pena con la influencia rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en el autor concreto y la influencia rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en potenciales autores de tal modo que en el caso ideal "todos los fines de la pena alcancen una relación equilibrada"'. No se les escapa a losdefensores doctrinales de la teoría de la unión que los presupuestos implícitos de armonía necesarios par a estar de tal modo en misa y repicando pueden ser ajenos a la praxis: en tal caso, se dice que debe "darse preferencia a uno u otro principio en el caso particu-
10 GÜNTHER JAKOBS lar", sosteniéndose, sin embargo, que "la medida de la culpabilidad" ha de constituir en todo caso "el punto deorientación". Esto, a su vez, significa que la pena adecuada a la culpabilidad nunca debe ser sobrepasada por razones preventivas, y que en virtud de estas mismas razones, por otro lado, sólo puede ser fijada una pena moderadamente inferior a la pena adecuada a la culpabilidad, esto último, por ejemplo, "para no dificultar al autor el camino de la reinserción".
En una variante más reciente, lateoría une tan sólo los fines preventivos, de modo que ha de buscar la legitimación exclusivamente en éstos; sin embargo, se sostiene que ha de prescindirse de la retribución de culpabilidad sólo en el ámbito de la fundamentación de la pena, mientras que se pretende que siga desplegando efectos como "medio de limitación de la intervención". Esto tiene como consecuencia que desde este punto de vistaexiste la posibilidad de fijar una pena considerablemente inferior a la medida adecuada a la culpabilidad si hay razones preventivas que aboguen por ello; sin embargo, también conforme a esta variante se considera ilegítimo sobrepasar la pena adecuada a la culpabilidad.
En una ulterior variante, la teoría de la unión se configura como el resto obtenido tras la detracción de lo sencillamenteinsostenible: conforme a este punto de vista, "el punto de partida del entendimiento de la pena" queda configurado "en nuestra cultura (,) histórica y materialmente (por) la idea
Sobre la teoría de la pena H de la retribución". Se dice, sin embargo, que la retribución de culpabilidad viene condicionada por el problema del libre albedrío, y que el propio concepto de culpabilidad está "marcado porconcesiones frente a necesidades reales o imaginarias de la política criminal"'', de modo que ello tiene como consecuencia que la "retribución" es la denominación del modo de tratamiento de conflictos que corresponde "a nuestra tradición", pero sin que ello garantice una "conexión interna" entre "culpabilidad y retribución". Conforme a este punto de vista, la pobreza en consistencia teórica es similaren el ámbito de las teorías de la prevención. No existe prueba de la existencia de un efecto preventivo-individual de la pena. La prevención individual sin pena queda excluida en la mayoría de los casos a causa de la inexistencia de pronósticos de delincuencia que sean suficientemente acerta¬ dos en la práctica; sin embargo, en la medida en la que pueda ser manejada de modo efectivo, su uso es "unmandato tanto de la razón práctica como de la solidaridad", siempre que ese uso se lleve a cabo "sin contradicción con los requisitos propios del Estado de Derecho". Desde esta perspectiva, las condiciones de la efectividad preventivo-general son igual¬ mente, en gran medida, desconocidas; al menos se sostiene que "la expectativa de que los delitos no se queden sin castigo fortalecerá también...