costumbres

LA COSTUMBRE

Concepto:
Sin duda, la costumbre es la más antigua de las fuentes de derecho. En roma, hasta la expedición de la ley de las doce tablas, el derecho era enteramente consuetudinario. También lo fue en Europa durante toda la edad media y el renacimiento. Esta forma de derecho se prolongo hasta fines del siglo xv111, época en que comenzó la expedición de los grandes códigos.
Segúnla doctrina tradicional, de origen romano, la costumbre se define como una práctica o uso generalizado, que se cumple bajo el convencimiento de que obedece a una necesidad jurídica.
De aquí, los dos elementos que integran el concepto de costumbre en su sentido jurídico: el objetivo o material, representado por la practica o uso continuado, que debe ser público y prolongado; y el subjetivo opsicológico, consiste en la convicción de que esa práctica o uso obedece a razones o necesidades jurídicas.














LA COSTUMBRE Y LOS USOS SOCIALES

La costumbre y los usos sociales, de los cuales tratamos en su oportunidad, tienen de común el ser practicas o usos continuados en el seno de una comunidad. Es decir, coinciden en el elemento objetivo o material de las costumbres.Con todo, se diferencian sustancialmente porque mientras, la costumbre jurídica se forma para satisfacer necesidades del recto orden social, los usos sociales obedecen a otras razones. Ellos nacen, como se explico en su lugar, de valores diferentes de los jurídicos. La costumbre si busca realizar, como las normas jurídicas escritas, los valores jurídicos.VALOR DE LA COSTUMBRE EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO

Las costumbres tienen un valor deferente en las diversas ramas del derecho. En los países cuyos ordenamientos jurídicos se inspiran en el derecho romano, y disponen, en consecuencia, de un derecho escrito, contenido principalmente en códigos, el valor de la costumbre es nulo en las diversas ramas del derecho público interno (derechoconstitucional y administrativo, procesal). En ellas, los textos constitucionales y legales no dejan espacio a las costumbres. En el derecho penal, por ejemplo, no tienen, ni pueden tener cabida alguna. en el derecho privado, las costumbres si tienen importancia, en especial, en el derecho civil, y, sobre todo, en el comercial, campo donde surgen muchas costumbres locales, que, por lo mismo, resultandifíciles de recoger en leyes, dada la generalidad de estas.
En el derecho institucional público, en cambio, la costumbres una de sus fuentes principales. El artículo 38 del estatuto internacional de justicia, al enumerar las normas aplicables para la solución de las controversias entre estados, menciona “ la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.
Enlos países (Inglaterra y estados unidos, principalmente), donde la ley, como fuente de derecho, no tiene la misma importancia que en los pertenecientes a la familia romana, el valor de la costumbre se ha reducido considerablemente. Lo tuvo muy grande hasta el siglo pasado, e influyo en forma destacada en la configuración del commom law (derecho común). Desde entonces para acá su papel hadisminuido apreciablemente. Su lugar lo ha ocupado la jurisprudencia, o sea, las decisiones de los jueces y tribunales, llamadas en estos países precedentes, que tienen en cuenta para la solución de los casos futuros semejantes a los resueltos. Le siguen en importancia las leyes. Dichos países, pues, que antes contaban con un derecho predominante consuetudinario, se han formado en naciones de derechoescrito.





CLASES DE COSTUMBRE FRENTE A LA LEY

Si confrontamos las costumbres frente a la legislación, hay lugar a distinguir tres clases de ellas, que son: la costumbre opuesta a la ley, la costumbre según la ley, y la costumbre a falta de ley.
Examinémoslas brevemente.
La costumbre opuesta a la ley, llamada por los romanos contra legem, no tiene ningún valor. No se le reconoce...