daños punitivos

Daños Punitivos:
Análisis Económico del Derecho y Teoría de Juegos

Matías Irigoyen Testa ∗
I.- INTRODUCCIÓN ‡
El Análisis Económico del Derecho (AED) y la Teoría de Juegos (TJ) 1 ofrecen
valiosas herramientas interdisciplinarias para poder llevar a cabo un estudio
serio y riguroso de los daños punitivos. El estudio de la materia por medio de
estas disciplinas permitirá al lector obteneruna nueva e enriquecedora
perspectiva del instituto y sus principales consecuencias jurídicas y
económicas.
Este trabajo adquiere especial importancia –además de en los países del
Common Law- en la República Argentina. Nuestro país es uno de los pioneros
del derecho civil continental donde se viene defendiendo y proponiendo -desde
hace más de una década- 2 la eventual recepción normativa delos daños
punitivos. 3
∗

Visiting Scholar, Harvard Law School, European Law Research Center (Cambridge, MA,
EE.UU.) y Profesor Titular de Instituciones del Derecho Privado I, Universidad Nacional del Sur
(Bahía Blanca, Argentina).
‡
Este capítulo ha sido posible gracias al apoyo y aporte económico de la Fundación Rafael del
Pino (Madrid, España), colaboración del Real Colegio Complutenseen Harvard University
(Cambridge, MA, EE.UU.) y del European Law Research Center, Harvard Law School
(Cambridge, MA, EE.UU.). Se hace un especial agradecimiento al Catedrático Francisco
Cabrillo, Universidad Complutense de Madrid.
1
La Teoría de Juegos (TJ) moderna, como disciplina independiente es muy joven. Se podría
afirmar que sus orígenes datan de 1944, cuando el matemático John VonNeumann y el
economista Oskar Morgenstern publican su libro titulado The Theory of Games and Economic
Behavior (véase NEUMANN, John Von y MORGENSTERN, Oskar, The Theory of Games and
Economic Behavior, Princeton, 1944, 2nd ed. 1947). Según estos autores, existe un juego
cuando nos enfrentamos ante una circunstancia de interacción o interdependencia de
estrategias. Se supone que los jugadores sonracionales y –por lo tanto- buscan maximizar sus
pagos o ganancias esperadas en cada juego. Sus decisiones se basan en las mejores
respuestas posibles ante las estrategias de sus adversarios, y viceversa. Los eventuales
dañadores y víctimas condicionarán sus estrategias (nivel de prevención y actividad) conforme
con las consecuencias jurídicas y las estrategias de los otros jugadores (todosprocuran
maximizar sus pagos esperados).
2
La corriente mayoritaria de la doctrina argentina, se han manifestado a favor de los daños
punitivos. En distintas Jornadas Nacionales de Derecho se han pronunciado de forma expresa
en tal sentido. Se pueden enunciar las Jornadas Nacionales de Derecho Privado, llevadas a
cabo en Corrientes entre el 7 y el 9 de Abril de 1994, las XV JornadasNacionales de Derecho
Civil, celebradas en Mar del Plata y las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas
en Santa Fe del 23 al 25 de septiembre de 1999. Asimismo, dichos pronunciamientos se han
reiterado a nivel local, verbigracia en las VIII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal y Tributario, celebrada en Junín, entre el 22 y el 24 de Octubre de 1998.
Por otra parte,en el año 1998, se presentó un Proyecto de Código Civil unificado con el Código
de Comercio que contempla en su articulado el instituto en estudio y que obtuvo media sanción
por el Congreso de la Nación de aquel país (Honorable Cámara de Senadores). El artículo
1587 prescribe: “El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con
1

En este estudio no pretendemosabarcar todos los aspectos existentes del AED
y la TJ sobre los daños punitivos; tampoco sería materialmente posible.
Analizaremos las teorías principales actuales sobre la admisión y la cuantía de
los daños punitivos, para adentramos luego en aspectos más particulares de
trascendencia general, y de especial relevancia para la eventual incorporación
de esta figura en el ordenamiento jurídico...