Deber ser y ser

Afinidades ontológicas entre el ser y el deber ser del derecho
JORGE R . TAGLE Universidad Nacional de Córdoba

El ser del Derecho Existe un orden normativo social por excelencia que es el Derecho. El Derecho es un determinado tipo de ser y como tal hay que enfocarlo filosóficamente, planteándonos aquello en que consiste su esencia y localizando el lugar donde radica su inserción con larealidad. Conocer filosóficamente el Derecho, significa saber de un modo radical lo que es, plantear el problema de su auténtica y rigurosa existencia y de su sentido. El solo hecho de preguntarse por el ser del Derecho, hace surgir el problema de su razón justificativa, y si nosotros queremos ver como se articula el ser del derecho con el ideal jurídico y con la justicia, advertiremos que este problemapertenece a la vida humana, al orden del espíritu, que no admite mera constatación, sino que requiere valoración y justificación. Si se dice que el Derecho es pura seguridad, tendríamos que preguntarnos la razón en virtud de la cual se aseguran dentro dé este orden unos determinados principios y realidades valoradas. Si la Filosofía del Derecho se funda en la filosofía, esto nos obliga a precisardos cosas: una, que si la Filosofía versa sobre el ser y las cosas en tanto que son, la articulación de cada una con lo que fundamentalmente es, en su sentido primario y radical, nos pone en presencia de la Metafísica; ella pregunta y resuelve lo que es, de un modo decisivo y pleno; y otra, que en un ámbito intelectual rigurosamente filosófico y ante una rama de la filosofía que versa sobre unaspecto concreto del ser, se requiere no sólo una deducción rigurosa mediante la razón filosófica, sino un análisis
1013

Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofía, Mendoza, Argentina, marzo-abril 1949, tomo 3

1914

JORGE R . TACLE

directo de los fenómenos que abarca^. Si el Derecho se vincula con la ontología, hay que distinguir como elemento intrínseco aquella forma o contenidosustancial o sea la causa formal en el sentido escolástico y el elemento extrínseco o sea la expresión jurídica, transformándose en norma por la causa eficiente. La materia que se recoge en la norma, como contenido, históricamente tiene antes una existencia o una validez social o moral. Al adquirir expresión jurídica, no puede decirse que continúe siendo una materia extrajurídica, de la que debeprescindir la investigación propiamente jurídica; se la transforma en materia jurídica, no sólo porque se la inviste de una forma de ese tipo, sino sobre todo, porque adquiere validez como tal; y así determinados actos humanos, que genéricamente se delimitan en el supuesto hecho de la norma, han de ajustarse imperativa o supletivamente a ella, los cuales actos, por ese mérito, adquirirán unasignificación jurídica que antes no tenían, o en su caso tendrán otra validez jurídica distinta de la que tuvieron. Otra cosa es que la materia recibida como jurídica, al elevarla a contenido de una norma, no deje de tener también la existencia y validez que antes tuviera, porque aun cuando reciba sustancia de lo jurídico no quiere decir que pierde su existencia social o moral anterior, como norma".Pensemos por ejemplo en aquellos deberes morales más que jurídicos impuestos al padre acerca de la protección, cuidado y educación de los hijos. Esa protección subsiste como precepto moral, pero además es materia jurídica ; su índole moral, pese a haberse transformado en precepto jurídico, se refleja incluso en la manera deficiente en que se puede exigir su cumplimiento o sancionar su violación. Ybien, pues, una cosa es partir de una posición ontológica que comprenda y justifique el ser del Derecho y otra cosa es penetrar el Derecho valiéndose de una de sus categorías, el pensar; en el primer caso se trata de buscar un medio para obtener un fin y en el otro de obtener un fin para buscar un medio. En el sistema ontológico, la Filosofía del Derecho estudia las instituciones y trata de...