Demanda penal

LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE DROGAS IV. Circulares. Instrucciones. Resoluciones. Informes parlamentarios.

CONSULTA NÚM. 1/1981, DE 10 DE JULIO DE 1981, SOBRE RESPONSABILIDAD DEL AGENTE PROVOCADOR
EXCMOS E ILTMOS. SRES.: Se ha recibido en esta Fiscalía General del Estado consulta de V. I. derivada del contenido de un sumario que se instruye por delito contra la salud pública, en su modalidad detráfico de estupefacientes. El objeto de su consulta lo centra en una a1ternativa que consiste, bien en comprender la conducta de determinados miembros de la Policía Judicial en la figura del agente provocador impune, o bien en precisar si la actividad desarrollada se íntegra en la estructura típica del articulo 344 del Código Penal, delito del que responderían en concepto de autores. En dosórdenes distintos se analiza el tema: en el general de los presupuestos de la figura del agente provocador y en el particular de los hechos dados. A) La inducción, aun la indirecta, se concreta siempre en el hecho de instigar a cometer un delito determinado en el futuro y está mediatizada por un delito que subsigue cuya causa se halla en el consejo eficaz. Si al tiempo de la inducción el delito ya sehabla cometido o si el inducido había decidido, ex libera voluntas, perpetrarlo, la conducta del inductor es impune. De igual modo, la provocación a delinquir aparece como incitación ante delictum, con lo que no se originará la provocación punible en los supuestos de incitación ex post. La solución es distinta cuando a la provocación sigue la ejecución (art. 4º, párrafo tercero, del Código Penal).Más tratándose no de provocación a delinquir en el futuro, sino de un delito directamente derivado de la conducta actual del provocador, la irresponsabilidad del provocado por hechos ejecutados merced a la actividad desplegada por un agente provocador, es admitida y tiene un doble fundamento: estimar que el error sufrido por el ejecutor material elimina la voluntariedad del acto o entender que setratarla de un supuesto de tentativa inidónea, delito putativo o delito aparente; tal impunibilidad abarcaría también la conducta del provocador (Sentencias de 26-VI-1950, 27-VI-1967). Sin embargo, no se sujetan a este tratamiento, con lo que hay responsabilidad para el provocado, aquellos casos en que la provocación vaya encaminada a descubrir delitos ya cometidos (Sentencias de 18-IV-1972,2-II-1973, 18-IV1975, 14-VI-1975), sobre todo cuando se trate de infracciones de tracto sucesivo, naturaleza que debe asignarse al tráfico de estupefacientes, y el agente provocador es un funcionario de la Policía Judicial, que, simulando ser comprador, persigue en realidad averiguar los canales a través de los cuales se venía difundiendo la droga por vastas organizaciones. Esta doctrina es, por lodemás, aplicable, como dice la Sentencia de 18-IV-1975, a aquellos supuestos que, no por presentar perfiles de más modesto alcance, dejan de ofrecer igual persistencia en la conducta y consiguiente peligrosidad para la salud pública. Además, la conducta del provocado es sancionable en todo caso si se obtiene la convicción de que el supuestamente provocado era un omnimodo facturus, es decir, estaba yaresuelto a cometer el delito , manifestándose así la provocación como gratuita (Sentencia de 14-VI-1975). Es claro, pues, que instar la venta de estupefacientes (delito provocado) aparentando miembros de la Poli-

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cía Judicial, su compra, a quien está en posesión de ellos, es acciónimpune para el agente provocador por razón de conducta justificada, y acción punible para el provocado porque el delito se hallaba ya consumado antes de la provocación en otra modalidad delictiva (tenencia para transmitir). B) En particular, los hechos fundamento de la Consulta presentan dos cuestiones distintas. a) Una se halla, desde luego, dentro de los límites de la verdadera figura del...