Derecho de familia

DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL.
CARLOS DUCCI CLARO
Resumen[1]

CAPÍTULO II. LA NORMA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO.

LAS FUENTES DEL DERECHO

La ley no es la fuente originaria del derecho. El verdadero origen es la sentencia. La ley aparece más tarde como un proceso de racionalización que presupone la existencia del Estado.
Desde que aparece la ley, sobre todo a partir del Códigode Napoleón, la ley adquiere una preponderancia casi exclusiva frente a las demás fuentes formales (costumbre, principios generales, equidad, jurisprudencia). Pasa a ser la fuente principal o primaria.
Entre nosotros, la fuente fundamental es la ley. La equidad es un elemento de integración de la ley. Esta misma y el espíritu general de la legislación son base de la interpretación de laley.
El término ley como fuente formal encierra dos acepciones:
1. Externa: precepto dictado por el Estado con carácter obligatorio.
2. Interna: prescripción de conducta que encierra el precepto, y que es la norma jurídica.

LA LEY

- Concepto

La ley es una fórmula precisa dictada por órganos soberanos especiales; es un mandato expreso que proviene de la voluntaddel legislador, formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento establecido.
La CPol regula la materia, formación y alcance de la ley. El primer límite a este alcance está en las garantías constitucionales.
Definición de Planiol: la ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.Características de la ley en cuanto a su contenido:
a. Es una regla social, una norma de conducta exterior.
b. Emana de la autoridad pública.
c. Debe ser cumplida, no es facultativo para los individuos acatarlas o no.
d. Es sancionada por la fuerza.
e. Es general y abstracta.
f. Es permanente, dura desde su promulgación hasta su derogación. Pero no es perpetua: hay leyestemporales y leyes transitorias.
g. Es cierta, no necesita ser acreditada.

- Definición del CC.

Art. 1° CC. “La ley es una declaración de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

Críticas:
1. Forma: la redacción parece indicar que la ley manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la formaprescrita por la CPol, y no por ser voluntad soberana.
2. Fondo: no señala las características específicas de la ley; no señala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia natural. Respuesta: el concepto social de justicia varía de un momento y lugar a otro. Los principios generales de justicia están en la Constitución, y si la ley los infringe, se puede alegar su inconstitucionalidad. No dauna idea del objeto de la ley, ni de lo que es en sí misma (Alessandri).

- Diversas variedades de leyes y su jerarquía.

1. CPol: ley fundamental. Regula la forma de gobierno y los atributos de los diversos poderes públicos. Las leyes deben dictarse conforme a ella y no pueden contravenir sustantivamente sus preceptos.
2. LOC: corresponden a determinadas materias que la CPolindica. Requieren para su aprobación un quórum de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio, y tienen un control de constitucionalidad por el TC previo a su promulgación.
3. LIC: requieren para su aprobación 3/5 de los parlamentarios en ejercicio y control previo del TC.
4. LQC: también corresponden a determinadas materias indicadas por la CPol. Requieren mayoría absoluta de losparlamentarios en ejercicio.
5. Leyes “corrientes”: se refieren al resto de las materias que la CPol califica como materias de ley.
6. Leyes de base: no regulan la materia en su integridad, sino que fijan las bases del ordenamiento respectivo, permitiendo que la potestad reglamentaria autónoma complete el contenido de la ley.

- Potestad reglamentaria.

Es la facultad de ciertas...