Derecho y moral

La relación entre el derecho y la moral
La disputa Devlin – Hart

Jorge Malem
Uno de los temas clásicos que ha sido abordado desde la perspectiva de las relaciones entre el derecho y la moral es el de la posibilidad –y en su caso justificación- de la imposición de normas morales por medio del derecho. Esto es, se trata de determinar si la mera inmoralidad de un acto es, o no, razónsuficiente para justificar que el derecho interfiera con su realización. Desde una perspectiva liberal, éste es un problema importante, porque casi todas las constituciones de ese signo receptan en su seno disposiciones que establecen que las acciones de los hombres, salvo que dañen a otros, no pueden ser prohibidas legalmente. La Constitución argentina, por ejemplo, en su artículo 19 dice: “Las accionesprivadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. También la Constitución española, en el Título 1, DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES, impone una serie de garantías para la libre actuación de las personas respecto de temas morales. Así, por ejemplo, no cabediscriminación alguna por razón de religión u opinión (art. 14); se garantiza la libertad ideológica (art. 16); se reconoce el derecho a la intimidad (art. 18) o a la libertad de expresión (art. 20); etc. En realidad, tales disposiciones ya habían sido adelantadas en los artículos 4 y 5 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, al establecer: “la libertad consiste enhacer todo lo que no daña a los demás (…) La Ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad”. Pareciera, pues, que desde el punto de vista de un sistema jurídico penal liberal, la mera inmoralidad del acto no es razón suficiente par su prohibición. Según William Edmundson, el liberalismo demandaría que la sociedad mantenga una posición de neutralidad hacia concepcionesparticulares de lo bueno, de la vida buena y de las personas buenas. La neutralidad liberal sólo podría ser debilitada si la persecución del bien propio tiende a impedir la libertad de otros para la búsqueda de su propia concepción del bien. Sería deber del estado, entonces, permanecer neutral acerca de las concepciones morales de los ciudadanos.
En el ámbito jurídico filosófico, la polémica acerca de lasposibilidad de imponer una moral determinada a través del derecho tuvo si mayor desarrollo en la década de los años sesenta con la discusión entre Lord Devlin y H. Hart. La cuestión había sido planteada en torno a la conveniencia, o no, de descriminalizar los comportamientos homosexuales y la prostitución. La comisión Wolfenden, que a esa sazón había sido creada en Inglaterra, dictaminó en 1957que era oportuno desregular ambas conductas basándose precisamente en un argumento liberal, esto es: no es de incumbencia del Estado las actividades privadas realizadas entre adultos que consienten a ellas. Según el Comité Wolfenden,
La función del derecho penal es la de preservar el orden público y ka decencia, proteger a los ciudadanos de lo que sea ofensivo o dañino, y proveer suficienteresguardo frente a la explotación y corrupción de otros, especialmente de aquellos que son particularmente vulnerables, ya sea porque son jóvenes, débiles de cuerpo y mente, o inexpertos, o están en un estado de dependencia física, legal o económica (…) En nuestra opinión no es función del derecho intervenir en la vida privada de los ciudadanos, ni intentar imponer ningún modelo de comportamientodeterminado, más allá de lo que sea necesario para llevar a la práctica los propósitos que hemos bosquejado (…) Se ha de mantener un ámbito de la moralidad y la inmoralidad privada que, dicho breve y crudamente, no es asunto del derecho.

Con esta recomendación, el Comité Wolfenden no hacía sino recoger la ya tradicional concepción milliana acerca del principio del daño. En efecto, en sobre la...