Derecho y moral

PROGRAMMA1

Carlos S. Nino y la Justificación del Castigo
Jaime Malamud Goti

Universidad de San Andrés, Buenos Aires
-1El castigo ocupó un lugar muy importante entre los temas filosóficos que entusiasmaron a Carlos Nino (1). A través de sus artículos, sus libros y sus enconados debates, Nino fue un gran estímulo para filósofos y penalistas teóricos. Aquí me interesa la tesis que despliegaNino para justificar moralmente el castigo. En su esquema, esta justificación requiere de dos pasos. El primero busca dar satisfacción al propósito utilitarista estándar de disuadir a potenciales transgresores. El segundo persigue la finalidad de satisfacer el ideal de kantiano de la Justicia y ésta yace en que el condenado padezca una pena porque y cuando lo merece y no para el beneficio deotros. Nino exige que la imposición de una pena concreta recaiga sobre aquel que asume (léase, consiente o asiente a) este castigo (2). De esta manera, Carlos Nino intenta desbaratar tanto las críticas anti-utilitaristas como las anti-kantianas. Respecto de las primeras, se objeta al consecuencialismo adoptar soluciones agregativas que violan las intuiciones más elementales de justicia. Dicho sin mayorrigor, en su afán por lograr el mejor estado de cosas para los más, los utilitaristas están dispuestos a sacrificar a los menos. Están dispuestos, como sabemos, a llegar a castigar a un
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inocente si esto desanima a un número suficientemente amplio de potenciales transgresores. No basta esta ventaja social-dicen los opositores al utilitarismo- si es a costa de violar principios básicos de justicia distributiva. Los antikantianos alegan, por el contrario, que el hecho de que el castigo sirva al alto principio de darle su merecido a los que transgreden nuestras normas porque es un imperativo incondicional de justicia -sin más- esto es insuficiente para justificar una institución social en general y,con mayor razón, de una institución social diseñada para imponer sufrimientos. El valor intrínseco de la justicia responde a ciertas concepciones metafísicas que no pueden legitimar que armemos cepos, cadalsos y construyamos cárceles. No basta, entonces, la justicia por la justicia en si -agregan los anti-kantianos- sino que es preciso demostrar también la ventaja social de sustentarla. Yo intentodemostrar que, en su afán por superar ambas críticas, la tesis de Carlos Nino pone en peligro el respeto kantiano por el individuo, la fe utilitarista en la conveniencia de la práctica de castigar, o ambas cosas a la vez. Si bien es cierto que la tesis de Nino ha despertado sólo un limitado entusiasmo en la Argentina, esto se debe según creo a las malas razones y que fincan en el sectarismo de lospenalistas latinoamericanos en general -y argentinos en especial- acostumbrados a las oscuridades de la tradición dogmática. No es llamativo así que, en el exterior, algunos filósofos analistas liberales como es el caso de Thomas Scanlon (3) hayan aplaudido la propuesta de Nino. Para que su tesis cumpla con el ideal utilitarista, Carlos Nino piensa que el efecto disuasivo de las condenasjustifica la

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práctica general de castigar. Sin embargo, para la puesta en funcionamiento de la institución a través de la condena de alguien de carne y hueso, Nino exige que este haya asumido este castigo. Con independencia de la cohesión de la teoría de Nino, si verdadera, la idea es muy buena desde cierto puntode vista e insuficiente desde otro. La tesis no podría ser mejor si se parte de la premisa de que, asumido por el reo, el castigo no presenta ninguno de los problemas ya tradicionales de la legitimidad de castigar. Esto es así ya que no consideraríamos ilegítima a ninguna consecuencia legal a la que hayamos consentido como agentes capaces e informados. Esto, naturalmente, con excepción de...