Derecho

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Ya sefialamos que la Ley de Amparo, por raro que parezca, aun no ha sido actualizada con la reforma constitucional que hemos explicado con anterioridad. Por 10 tanto, el estudiante debera tomar nota de que el Articulo 194 de Amparo que hemos trascrito debe decir ocho ministros en lugar de "catorce" Como se advierte, basta una sola sentencia en contra, con la votaci6n minima necesaria, paraque una jurisprudencia obligatoria pierda ese caracter. Por ultimo L Que sucede si dos 0 mas tribunales 0 Salas sostienen jurisprudencias contrarias 0 contradictorias? Supongamos que una sola resuelve en cinco ocasiones que determinada Ley es que un constitucional en tanto que otra sala opina exactamente 10 contrario. tribunal colegiado sustenta el criterio de que una cierta conducta es causa dedivorcio.

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32. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO. EI conjunto de princlplos juridicos que tienen su origen en la costumbre constituyen el derecho consuetudinario, tambien denominado derecho positivo, derecho no escrito 0 simplemente costumbre juridica. "La costumbre ha side en nuestro Derecho una fuente aceptada expresamente. Segun las Partidas, requeria, para tener fuerza obligatoria,provenir de usa util, conforme al derecho natural, publico y aceptado por el soberano a mas de constante y sancionado por los tribunales". Ou Pasquier define la costumbre como "un uso implantado en una comunidad y considerado por esta como juridicamente obligatoria". De esta definicion se sigue que la costumbre juridica tiene dos elementos: Elemento objetivo. L1amado "inveterata consuetudo" en elOerecho Romano, consiste en las reglas sociales que se practican por una colectividad por un tiempo prolongado; Elemento subjetivo. En el Oerecho Romano es la "opinio juris", y se refiere a que aquellas reglas sociales se transforman en derecho positive cuando los individuos que las practican las consideran juridicamente obligatorias. Pereznieto y Ledesma atribuyen al derecho consuetudinariocaracteristicas: 1a. Actividades reiteradas 20. Reconocidas por una comunidad 30. Finalmente reconocidas por el 6rgano aplicador del Derecho. las siguientes

Note el estudiante que en el primer caso la costumbre nace cuando la colectividad la practica como una regia de observancia obligatoria. En el segundo caso se requiere, ademas, el reconocimiento del tribunal; es decir; del Estado. Kelsel afirma quepara una norma de conducta sea juridica se requiere una manifestaci6n del Estado, la cual se expresa generalmente a traves de los 6rganos j urisdicciona les. En igual sentido inclinan Djuvara y Planiol. EI primero lIega a sostener que tIes la jurisprudencia la que da vida a la costumbre como fuente del Oerecho, al aplicarla a

los casos individuales". Planiol estima que no se puede concebir lacostumbre juridica al margen de la jurisprudencia. Como se advierte, para los pensadores citados el Derecho no escrito no es fuente formal del orden juridico pues queda supeditado al reconocimiento del Estado a traves de la jurisprudencia de los tribunales. Sin embargo, Geny, Simonius y Jellinek opinan 10 contrario. Francisco Geny recurre a un argumento sencillo, la aplicacion de la costumbrejuridica por parte de los tribunales no constituye un acto de creacion, sino de reconocimiento de la norma. En efecto, el derecho consuetudinario no es creado por el juzgador sino reconocido que es distinto. EI suizo Simonius, en defensa de la costumbre como autentica fuente formal del Derecho, cita ejemplos de prckticas que superan a la propia Ley. La Ley Suiza prohibia alas sociedades anonimasregistrarse con el nombre de personas vivas. Pero la practica contra ria tuvo tal fuerza que acabo por desplazar a la propia Ley prohibitiva. Probablemente la teoria de Jorge Jellinek es todavia mas respetable. Explicando la formacion de la costumbre juridica este autor dice que en unhabito social, cuando se prolonga, adquiere cierta fuerza normativa. Es 10 que el califica la fuerza normativa de los...