Discrecionalidad

LOS LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL: UN COMENTARIO SOBRE LA TESIS DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN EL POSITIVISMO JURÍDICO

Lindbergh Plaza Marrugo
Ana Espinosa Orozco

RESUMEN: En el presente trabajo se expondrá la evolución que ha tenido la tesis de la discrecionalidad judicial al interior del positivismo jurídico. Señalando las implicaciones teóricas y políticas de la misma yexplicando sus principales fuentes y argumentos teóricos. De igual forma, se expondrán las corrientes de pensamiento jurídico que han pretendido negarla, señalando en los límites de dichas posturas y dando razones para admitir la imposibilidad teórica y práctica de determinar con antelación la forma en la que opera el razonamiento jurídico-judicial. Para tal exposición tomaremos principalmente lostrabajos del jurista español Antonio García Amado y los desarrollos contemporáneos de la teórica jurídica positivista.
PALABRAS CLAVES: Positivismo, Discrecionalidad, Jueces, Lenguaje.
ABSTRACT: In the present work there will be exposed the evolution that has had the thesis of the judicial discretion to the interior of the juridical positivism. Indicating the theoretical and politicalimplications of the same one and explaining his principal sources and theoretical arguments. Of equal form, there will be exposed the currents of juridical thought that have tried to deny it, indicating in the limits of the above mentioned positions and giving reasons to admit the theoretical and practical inability to determine in advance the form in the one that produces the juridical - judicialreasoning. For such an exhibition we will take principally the works of the Spanish jurist Antonio García Amado and the contemporary developments of juridical positivism.
KEYWORDS: Positivism, Discretion, Judges, Language

INTRODUCCIÓN.
En el siguiente texto trataremos de aproximarnos a la discusión que plantea el término discrecionalidad judicial, buscaremos darle forma a las ideas expuestas porHart, Kelsen y en especial por García Amado sobre este debate tan importante como la teoría jurídica misma, razón por la cual consideramos que dicho esclarecimiento constituye un imperativo académico para quienes se aproximen con rigor al estudio del derecho y sobre todo a los modelos de adjudicación del mismo. En la realización del presente trabajo se hizo uso de las técnicas propias de lainvestigación bibliográfica, entre otras el análisis de documental y la recopilación de fuentes literarias primarias y secundarias,
La discrecionalidad no es más que la libertad que los jueces disfrutan, por así decirlo, al momento de tomar decisiones jurídicas según una norma ya expresa, sin ir en contra de lo que la ley designa. Es decir, el juez tiene en sus manos el poder de hacer lo queconsidere correcto dentro de los márgenes que una ley le dicta. Las leyes no están hechas de forma estricta para aplicarse a un caso en específico, sino que se basan en hechos generales de donde es el juez quien en última instancia interpretara la ley para el caso presente. Dice García Amado que al juez no le vienen dadas las soluciones dentro del sistema jurídico, por el contrario, él deberá escogerentre alternativas diversas que dicho sistema le provee, siempre y cuando las decisiones se encuentren dentro del mismo sistema jurídico o sean compatibles con ella.(GARCIA AMADO, 2006, p.152). Además de esto García Amado expresa que el amplio campo decisorio dejado al juez puede tener solo dos explicaciones, la primera: “que las mismas normas hayan querido expresamente remitir al juez la fijación dela pauta decisoria, caso por caso, como cuando son esas mismas normas las que dicen que en un determinado asunto el juez fallará discrecionalmente, decidirá en equidad, etc.” O en el segundo caso que: “las normas jurídicas, prácticamente todas, están hechas de un material lingüístico que es por definición poroso, abierto, indeterminado en alguna medida, por lo que siempre pueden aparecer...