Docificacion punitiva

DOSIFICACION PUNITIVA

Por: JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

No obstante que la pena es la razón de ser del derecho penal, en  nuestro   medio   su   concreción   en   un   fallo   es   el   ejercicio   más  improvisado o empírico del ius puniendi.

Excepcionalmente la determinación de la pena se hace en forma  técnica, no empece existir una dogmática sobre la materia que traza  pautas   claras  para   conducir   al   juez   a   una   razonada   y   equitativa  dosificación punitiva, la misma que se ha desdeñado con un ejercicio  improvidente de la discrecionalidad judicial.

No   en   vano  Jescheck,  al   criticar   la  falta   de   precisión   y  transparencia en la dogmática  de la determinación de la   pena, habla  de   los   “elementos   irracionales”   en   su   concreción  judicial;   pero   en  nuestro medio sería más ceñido a la realidad hablar de elementos no  

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racionalizados,  porque la falencia radica es en la falta de motivación  judicial de la determinación punitiva, vicio este con el que se vulnera  gravemente el debido proceso tanto como el derecho de defensa, pues  merced a él se omite en los fallos la sustentación o fundamentación del quantum de la pena, y a veces hasta su propia existencia, como ocurre  con la accesoria de suspensión de la patria potestad, que no pocas  veces   se   impone   sin   saber   siquiera   si   el   sentenciado   tiene   hijos,  valiéndose del expediente de suspenderla “si la tuviere”.

Precisamente uno de los mejores logros del nuevo Código Penal es la sistemática para la individualización de la pena, pues consagra  principios, criterios y reglas para esta labor judicial, haciendo explícita  la exigencia de fundamentación tanto para la pena principal como para  las accesorias no sólo en su aspecto cuantitativo sino también en el  cualitativo (art. 59), con lo que en buena medida se normatiza lo que ya  venían echando de menos la jurisprudencia y la doctrina en procura de  un ejercicio racional del arbitrio judicial,  para  evitar que por  falta de 

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sustentación, la determinación del quantum punitivo, de discrecional,  pasara a ser rayana en la arbitrariedad.  Es así como ahora, con carácter de norma rectora, la imposición  de   la   pena   o   de   la   medida   de   seguridad   deben   responder   a   los  principios   de  necesidad,   proporcionalidad   y   razonabilidad, entendiéndose la primera en el marco de la prevención (art. 3).

Un  claro   ejemplo   de   la   aplicación   de   estos  postulados   es   que  para   poder   imponer   una   pena   accesoria,   ésta   debe   tener   relación  directa   con   la   conducta   punible,   bien   porque   el   convicto   hubiere  abusado   de   los   derechos   de   que   se   le   va   a   privar,   ora   porque   el ejercicio   de   éstos   hubiere   facilitado   la   comisión   del   injusto,   o   bien  cuando   la   restricción   del   derecho   contribuya   a   la   prevención   de  conductas similares a la que fue objeto de condena. 

La jurisprudencia ya había hecho igual exigencia, entre otras, en  la   suspensión   de   la   patria   potestad   cuando   se   delinque   sin   que   el injusto tenga nada que ver con el ejercicio de ese derecho o, peor aún, 

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cuando se incurre en el delito como reacción al ultraje de la paternidad  o de la relación afectiva aneja a aquel derecho,  verbigracia, cuando  ante  el agravio producido al hijo, sin que la reacción  constituya una  causal de ausencia de responsabilidad, el padre lesiona a su agresor.

Determinación de la pena.

Por   determinación  de   la   pena   debe   entenderse   el   proceso  mediante el cual se llega a la escogencia de la sanción aplicable al  justiciable, por una conducta punible, en un caso concreto.

La selección de la pena comprende tres aspectos: el cualitativo,  el cuantitativo y el operacional.

I.   El  cualitativo  se   ocupa   de   señalar   la   clase   de   pena,   por   su ...