El Concepto De Derecho De H. L. A. Hart

Capítulos I, IV, VII, IX

I. P R E G U N T A S P E R S I T E N T E S

Quizás no hay otra disciplina académica que más haya intentado definir el significado del concepto que lo designa. En el derecho, se ha insistido con vehemencia y se han dicho cosas tan extrañas como imprecisas. Por ejemplo: “Lo que los funcionarios hacen al respecto de las disputas es... el derecho mismo”, “Las leyesson fuentes de derecho... no partes de las mismas” o “(...) el derecho es la norma primaria que establece la sanción”. Estas y otras afirmaciones fueron formuladas en su mayoría por juristas y, aunque puedan esclarecer y desconcertar al mismo tiempo, son más bien exageraciones sobre ciertas verdades del derecho.
Aunque en la teoría, el debate parece no llegar a su fin, en el plano práctico, lamayoría de los hombres son capaces de citar algunos ejemplos de derecho. La gente educada sabe que el derecho forma un tipo de sistema que comparte ciertas similitudes con otros países. De forma esquemática, se espera de una persona culta que distinga las características más destacadas: (a) reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar una pena, (b)reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras, (c) reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones, (d) tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuando han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar, (e) unalegislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores. Si todo esto es comúnmente conocido, ¿por qué persiste la pregunta sobre qué es el derecho? La respuesta es que no todo es tan fácil como en los casos anteriores ni tan claros como para que el sentido común resuelva los problemas. Entre el caso típico o paradigma y los casos discutibles puede existir una cuestión de grado como decidir quién esun calvo. Otras veces, el caso típico es en realidad un caso complejo de elementos vinculados pero distintos como que se pudiera llamar ajedrez si jugamos sin la reina. Así pues, se podría esgrimir una definición del derecho citando cosas familiares o casos típicos pero sería breve y seguiría siendo desconcertante como los intentos citados en el primer párrafo. Las especulaciones sobre lanaturaleza del derecho es larga y compleja, y se advierte que se ha centrado de forma casi exclusiva en pocas cuestiones principales que parecen dar origen a equívocos.
Los tres problemas que juntos se presentan en la forma de exigencia de una definición de ¿qué es el derecho? se pueden resumir en las siguientes cuestiones: (1) ¿en qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, yqué relación tiene con ellas?, (2) ¿en qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?, (3) ¿qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?
El primera cuestión podría asemejarse a la situación en la que alguien da una orden a otro bajo amenaza y este segundo la cumple, el sistema jurídico se parece a la situación de unasaltante pero a otra escala. Sin embargo, en un sistema jurídico, las órdenes van dirigidas a un grupo que de forma habitual las cumple las obligaciones y no de forma puntual como el asaltado. La segunda cuestión se refiere a las conductas obligatorias y optativas, al lenguaje que comparten lo moral y lo jurídico, y que relación tienen los dos con la justicia. El tercer problema se centra en lasreglas, ¿es el derecho un conjunto de reglas?, ¿de qué tipo, de amenazas o de procedimientos, obligatorias u optativas, escritas o tácitas? La diferencia entre la convergencia de conducta de los miembros de un mismo grupo y la existencia de una regla se muestra además en el plano lingüístico: tener que “must” y deber “ought to”. Las reglas jurídicas son más predecibles y precisas en la reacción a...