H. L. A. Hart. “El Concepto De Derecho” Traducción De Genaro Carrió. Editorial Abeledo Perrot. Cap. Quinto

CAPÍTULO V
EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS
Y SECUNDARIAS
1. UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA
En los tres capítulos precedentes hemos visto que, en varios
puntos cruciales, el modelo simple del derecho como órdenes
coercitivas del soberano no reproduce algunas de las características
salientes de un sistema jurídico. Para demostrar esto no creímos
necesario invocar, como otros críticos,el derecho internacional
o el derecho primitivo, que algunos pueden considerar ejemplos
discutibles o casos marginales de derecho; en lugar de ello
señalamos ciertas notas familiares del derecho de un estado moderno,
y mostramos que ellas resultaban desfiguradas o totalmente
desatendidas en esta teoría demasiado simple.
Las principales formas en que dicha teoría fracasa son losuficientemente instructivas para merecer un segundo resumen.
Primero, se hizo claro que aunque entre todas las variedades de
derecho son las leyes penales, que prohiben o prescriben ciertas
acciones bajo castigo, las que más se parecen a órdenes respaldadas
por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes, sin
embargo, difieren de dichas órdenes en un aspecto importante, a
saber, que por lo comúntambién se aplican a quienes las sancionan,
y no simplemente a otros. En segundo lugar, hay otras
variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades
jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas)
o para crear o modificar relaciones jurídicas (potestades
privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpretadas
como órdenes respaldadas poramenazas. En tercer lugar,
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hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de
origen, porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción
explícita. Finalmente, el análisis del derecho en términos
del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de
toda limitación jurídica, no da razón de la continuidad de la
autoridad legislativa, característica de unmoderno sistema jurídico,
y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas
con el electorado o con la legislatura de un estado moderno.
Será menester recordar que al criticar así la concepción del
derecho como órdenes coercitivas del soberano, consideramos también
una cantidad de artificios auxiliares que fueron introducidos a
costa de alterar la simplicidad primitiva de la teoríapara superar
sus dificultades. Pero también estos recursos fracasaron. Uno de
ellos, la noción de orden tácita, pareció no tener aplicación a las
complejas realidades de un sistema jurídico moderno, sino
únicamente a situaciones mucho más simples, tales como la de un
general que deliberadamente se abstiene de interferir en las
órdenes dadas por sus subordinados. Otros artificios, tales comoel
de tratar a las reglas que confieren potestades como meros
fragmentos de reglas que imponen deberes, o de tratar a todas las
reglas como dirigidas únicamente a los funcionarios, desfiguran las
maneras en que se alude a esas reglas, se las concibe, y se las usa
efectivamente en la vida social. Esto no tiene mejores títulos para
obtener nuestro asentimiento que la teoría de que todas lasreglas
de un juego son "realmente" directivas para. el arbitro. El artificio
para reconciliar el carácter auto-obligatorio de la legislación con la
teoría de que una ley es una orden dada a otros, fue considerar a
los legisladores, cuando actúan en su capacidad oficial, como una
persona que ordena a otras, entre quienes se incluye a los propios
legisladores en su capacidad privada. Esterecurso en sí impecable,
obliga a complementar la teoría con algo que ella no contiene: la
noción de una regla que define lo que hay que hacer para legislar.
Porque sólo conformándose con tal regla los legisladores tienen
una capacidad oficial y una personalidad separada, que puede
distinguirse de la que poseen en cuanto individuos particulares.
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Los tres capítulos precedentes, por lo...