El Debate De Smith Y Kelsen Sobre La Defensa De La Constitucion

El debate entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre la defensa de la constitución.

Fue a comienzos del siglo XX, en que surgió el debate entre los juristas Carls Schmitt y Hans Kelsen, sobre el tema de quien debía defender la constitución.
En primer lugar a la doctrina de Carl Schmitt, jurista alemán; de tal modo, a decir del jurista mexicano Doctor Héctor Fix Zamudio, es a partir de lapublicación del libro de Carl Schmitt: “La Defensa de la Constitución”, en que podría considerarse el inicio de la sistematización moderna de esta disciplina, en la que comienza a llevarse a cabo su estudio sistemático y su análisis dogmático y científico de los instrumentos de tutela constitucional.
En su obra, publicada en 1931, el autor alemán expone que el defensor de la Constitución debe ser elPresidente del Reich, ya que éste es elegido por el pueblo alemán entero y sus facultades políticas frente a los organismos legislativos (particularmente la de disolver el Reichstag y la de promover un plebiscito) son, por naturaleza, una «apelación al pueblo». Haciendo al Presidente del Reich centro de un sistema de instituciones y atribuciones tanto plebiscitarias como neutralizadoras en orden a lapolítica de partidos; “la vigente Constitución del Reich trata de crear, partiendo de principios precisamente democráticos, un contrapeso al pluralismo de los grupos sociales y económicos del poder, y de garantizar la unidad del pueblo como conjunto político”. Es decir, plantea como punto primordial, la protección de la Constitución, por parte de la figura del jefe de estado, pues consideró queéste personificaba a la voluntad del pueblo y prevalecía por encima de las demás instituciones que conformaban el sistema estatal, mismas que pudieran no responder a las expectativas y necesidades de la nación, de este modo, su labor se vería justificada y haría las veces de protector de la constitución al fomentar la cohesión y uniformidad ideológica de una nación, en función de que la leyfundamental era reducida a una decisión.
Carl Schmitt pregonaba que los jueces se debían limitar a tomar decisiones, luego de que la ley aprobada y promulgada debía surtir efectos, basando sus resoluciones en normas legales aplicables a casos concretos para finalmente sancionar, absolver, reparar o reprimir. A su juicio el Estado parlamentario-representativo alemán había dotado al Presidente deatribuciones que lo convertían en un “poder neutral, mediador, regulador y tutelar”, alegaba que el artículo 42 de la Constitución de Weimar obligaba al Presidente a salvaguardarla
Schmitt concluye que no puede decirse "que sean defensores de la Constitución todas aquellas entidades y personas que, eventualmente; mediante la no aplicación de leyes anticonstitucionales o el incumplimiento de mandatos deigual naturaleza, pueden contribuir a que la Constitución se respete y a que no queden vulnerados los derechos protegidos por la Constitución". Así, a pesar de que ejerzan el derecho de control judicial, accesorio y difuso, los Tribunales no se les debería considerar protectores de la Constitución.
Por otra parte, el jurista Hans Kelsen, quien en 1931, en respuesta a la postura ideológica de CarlSchmitt, escribió el libro “Quién debe ser el guardián de la Constitución”, sostiene que los tribunales constitucionales constituían “un medio idóneo para hacer efectiva la esencia de la democracia, es decir, el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento”, ofreciendo un instrumento para la protección de los derechos de las minorías frente a las decisiones de la mayoría,por lo cual la Corte constitucional constituía un supertribunal. Pero también representaba una garantía para la voluntad del Parlamento expresada en las leyes, ya que incluso en una democracia parlamentaria, el segundo grado de la formación de la voluntad estatal, la ejecución por la burocracia, presentaba para Kelsen un carácter inevitablemente autocrático. El control constitucional de los...