El derecho penal minimo

EL DERECHO PENAL MÍNIMO*

Luigi Ferrajoli
Universidad de Camerino

1. Doctrinas, teorías e ideologías de la pena. — 2. Doctrinas de la justificación y justificaciones. La justificación a posteriori y sus condiciones metaéticas. — 3. Las ideologías justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: máxima utilidad posible o mínimo sufrimiento necesario. — 4. Un utilitarismo penalreformado. El doble fin del derecho penal: la prevención de los delitos y la prevención de las penas informales. — 5. El derecho penal mínimo como técnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley penal como ley del más débil. — 6. La prevención penal de cuatro alternativas abolicionistas: la minimización de la violencia y del poder. — 7. Prácticas abolicionistas y utopía garantista. — 8.Justificaciones condicionadas, condiciones de justificación y garantías. El garantismo como doctrina de deslegitimación.

1. Doctrinas, teorías e ideologías de la pena
Muchos de los equívocos que influyen sobre las discusiones teóricas y filosóficas, en torno a la clásica pregunta de «¿por qué castigar?», dependen, según mi opinión, de la frecuente conclusión que se genera entre los diversossignificados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equívocos se manifiestan también en el debate entre «abolicionistas» y «justificadores» del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones teóricas que a menudo son interpretadas comodisentimientos ético-políticos. Lo que es más grave, además, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologéticas y de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan supeditadas en el plano metodológico. De tal forma, semejantes equívocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una políticacriminal conservadora o utópicamente regresiva.
La tarea preliminar del análisis filosófico es entonces la de aclarar los distintos estatutos epistemológicos de los problemas reflejados por la pregunta «¿por qué castigar?», como así mismo de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos fines me parece esencial realizar dos clases de distinciones. La primera —que, siendo banal, no siempre es tenidaen cuenta— se relaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda —más importante y habitualmente olvidada— se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las posibles respuestas.
La pregunta «¿por qué castigar?» puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de porqué existe la pena, o bien porqué se castiga; b) el de porqué debe existir la pena, obien por qué se debe castigar. En el primer sentido el problema del «porqué» de la pena es un problema científico, o bien empírico o de hecho, que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de cualquier modo susceptibles de ser creídas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido el problema es,en cambio, uno de naturaleza filosófica —más precisamente de filosofía moral o política— que admite respuestas de carácter ético-político expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente válidas o inválidas. Para evitar confusiones será útil utilizar dos palabras distintas para designar estossignificados del «porqué»: la palabra función para indicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. Emplearé correlativamente dos palabras distintas para designar el diverso estatuto epistemológico de las respuestas admitidas por las clases de cuestiones: diré que son teorías explicativas o explicaciones las respuestas a las cuestiones históricas o sociológicas sobre la...