El Enenemigo En El Derecho PEnAL- Zaffaroni

http://www.fucais.org/elenemz.htm
El enemigo en el derecho penal
A Germán Bidart Campos
in memoriam
Presentación

Este ensayo aborda la dialéctica entre el estado de derecho y el de policía, traducida en el campo penal en la más amplia o restringida admisión del trato punitivo a seres humanos privados de la condición de personas. Este trato diferenciado provoca una contradicción entre ladoctrina penal (y alguna filosofía política de ilustre prosapia), por una parte, y la teoría política del estado constitucional de derecho por la otra, debido a que la última no lo admite ni siquiera en una situación bélica clara, pues implicaría abandonar el principio del estado de derecho y pasar al de policía, que se deslizaría muy rápido hacia el estado absoluto.
La actual situación delplaneta devela sin piedad esta contradicción, provocando un grave desconcierto en la doctrina, pues de un golpe desnuda el fenómeno de todos los ropajes con que se lo ocultó hasta el presente y pone de manifiesto como nunca antes que la secular tradición legitimante del ejercicio estructuralmente discriminatorio del poder punitivo operó como fisura absolutista en el estado constitucional de derecho,introduciendo en su marco un elemento disolvente que, en algún trágico momento del pasado se daría en llamar entre nosotros doctrina de la seguridad nacional, de triste memoria.
Es menester advertir que en el siguiente desarrollo en ocasiones se sintetizan o amplían -y también se redunda- en conceptos y textos publicados en trabajos parciales, a medida que se avanzaba en la investigación. Delmismo modo, nuestro desarrollo se asienta sobre una concepción conflictivista de la sociedad y en la dialéctica del estado de derecho y el de policía dentro de todo estado de derecho real o histórico, en los términos que propusimos en 1989 y desarrollamos posteriormente con Alejandro Slokar, Alejandro Alagia y Nilo Batista.
Nuestro agradecimiento más sincero a los colegas Alejandro Slokar,Alejandro Alagia, Renato Vannelli, Gustavo Ferreyra, Graciela Otano, Guido Risso, Martín Magram, Jacobo Grossman, Mariana Caraballo, Gabriela Gusis, Pablo Vega y Alfredo Fernández. Todos ellos tuvieron la paciencia de leer el manuscrito y formularnos observaciones.
Dedicamos este modesto ensayo a la querida memoria de un Maestro con el que hubiese sido imprescindible discutirlo, dado que osamosirrumpir en su campo con la proverbial torpeza del penalista y, por momentos, tenemos la sensación de movernos como un elefante marino en la arena. Si hubiésemos tenido esa fortuna, seguramente estas páginas serían mucho más claras y menos imperfectas.

E. Raúl Zaffaroni

Departamento de Derecho Penal y Criminología
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
Abril de2006


I. Introducción o prolegómenos indispensables
1. Hipótesis general o básica
La hipótesis que tratamos de demostrar en estas páginas se sintetiza de la siguiente forma:
(a) El poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de personas, dado que sólo los consideraba como entes peligrosos o dañinos. Se trata de sereshumanos a los que se sañala como enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal, esto es, de las garantías que hoy establece -universal y regionalmente- el derecho internacional de los Derechos Humanos.
(b) Lo anterior no es únicamente una verificación de datos de hecho revelados por la historiay la sociología, sino también de datos de derecho, puesto que tanto las leyes como la doctrina jurídica legitiman este tratamiento diferenciado. También los saberes pretendidamente empíricos sobre la conducta humana (convergentes en la criminología tradicional o etiológica) pretendieron darle justificación científica.
(c) En la teoría política el tratamiento diferenciado de seres humanos...