El rol del juez en el neoconstitucionalismo

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Trabajo Final “Fundamentos del Derecho”:

“El rol del Juez en el Neoconstitucionalismo.”

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1. Introducción.

La idea de este trabajo es analizar el rol del Juez dentro del modelo del neoconstitucionalismo. Para lo cual, en primer lugar se trataráde dar un concepto o al menos, intentar una aproximación hacia lo que se hace referencia cuando se habla de neoconstitucionalismo para luego analizar cuáles son sus rasgos característicos y después sí tratar de abordar específicamente a cuál es el papel que los magistrados tienen.

Sería oportuno señalar el doble significado vehiculado por los términos “constitucionalismo” y“neoconstitucionalismo” los cuales designan, en una primera acepción, una teoría y/o ideología y/o método de análisis del derecho.[1] En una segunda acepción designan, en cambio, algunos elementos estructurales de un sistema jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo) constitucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo) constitucionalismo como ideología, designando unmodelo constitucional, o sea, el conjunto de mecanismo normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico político históricamente determinado, que limitan los poderes del estado y/o protegen los derechos fundamentales.[2]

El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con lasanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo mundo.[3] Pero además de hacer referencia a este momento histórico, el neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso detransformación del ordenamiento jurídico antes descrito.[4] Por último, el neoconstitucionalismo puede ser también visto como la doctrina o ideología institucional que considera muy positivo el fenómeno que hemos descrito y lo promueve activamente.[5]

A modo de introducción al tema y sin querer caer en reduccionismos, podemos sostener que la principal característica del neoconstitucionalismoestá dada por el fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, entendiéndose por éste a un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el mismo resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales.[6] Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto lalegislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales.[7]

En lo que hace al rol que le corresponde a la magistratura podríamos adelantar que, en esta nueva concepción, se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley sólo si es constitucionalmente válida y cuya interpretación y aplicación son siempre, poresto, también, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional.[8] La idea es que la Constitución debe ser inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, al menos siempre y cuando la controversia de que se trate no pueda ser resueltasobre la base de la ley, ya sea porque la ley muestra lagunas o porque la ley sí ofrece una solución, pero tal solución parece injusta.[9]

En nuestros días no es raro encontrarnos con decisiones judiciales sobre aspectos centrales de todas las ramas del derecho que son justificadas directamente desde “principios constitucionales”.[10] Se omite, así, la mediación de una norma...
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