Escuela del derecho libre

ESCUELA ALEMANA DEL DERECHO LIBRE
TAMBIÉN LLAMADA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE O DE LA LIBRE JURISPRUDENCIA, CON LA ESCUELA CIENTÍFICA DE GENY FUE INICIADA POR HERMANN KANTOROWICS, SEGUIDO ENTRE OTROS, POR ERNST FUCHS Y EUGENE EHRLICH, CONSTITUYE UN REFLEJO DEL ANTI-INTELECTUALISMO DE PRINCIPIOS DEL SIGLO XX, EN LA RAZÓN Y SU PREOCUPACIÓN SE CONCENTRA MAS EN LA JUSTICIA DEL CASO QUE EN LACERTEZA DEL DERECHO, POR LO QUE ES CONSIDERADA ANTAGÓNICA ALA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y A LA EXEGESIS.
LE LEY NO PUEDE RESPONDER A TODAS LAS NECESIDADES SOCIALES EN TODAS LAS VARIANTES QUE SE PUEDAN PRESENTAR EN CADA CASO Y, DEBE SER EL JUEZ EL QUE, ATENDIENDO ALAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO, DEBE COMPLETARLA, ADAPTARLA O, AUN, MODIFICARLA. DE HECHO LA EXPRESIÓN LIBRE CREACIÓN DEL DERECHO” SEREFIERE ALAS DECISIONES NO DIRIGIDAS POR LA LEY Y ESTA CORRIENTE SE CARACTERIZA POR DESPLAZAR LA INFLUENCIA DE LA LEY DE LEGE FE RENDA O DE LEGE LATA POR LA ESTIMACIÓN JUDICIAL.
ES DECIR, EXISTE UN “DERECHO LIBRE” DIFERENTE DEL DISPOSITIVO, QUE ESTA EN INSTANTE TRANSFORMACIÓN, FORMADO POR LAS CONVICCIONES DE UNA SOCIEDAD SOBRE LO QUE ES JUSTO, POR LO QUE REGULA EN FORMA EFECTIVA LA CONDUCTA DELA GENTE, PUESTO QUE ESTA EN COORDINACIÓN CON LO QUE PIENSA Y DESEA LA OBLIGACIÓN DESTINATARIA DEL DERECHO.
LA MAYORÍA DE LOS TRATADISTAS CITAN COMO ANTECEDENTE PARA ESTA ESCUELA, LAS SENTENCIAS DE UN MAGISTRADO FRANCÉS AOELLIDADO MAGNAUD, PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE CHATEAU-THIERRY, A QUIEN SE APODO “EL BUEN JUEZ” POR QUE CONSIDERABA QUE LA LEY DEBERÍA APLICARSE HUMANAMENTE TOMANDO COMO GUÍA LASOLIDARIDAD HUMANA, AUN QUE ESO SIGNIFICARA REBASAR LA LEY.
ESTA ESCUELA, TAMBIÉN ANTAGÓNICA A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y A LA DE EXEGESIS “PARTE DE LA PREMISA QUE LA LEY, QUE POR SU NATURALEZA, PRESENTA UNA RIGIDEZ Y UN ESQUEMATISMO QUE LE IMPIDEN ADAPTARSE ALAS CONDICIONES CAMBIANTES DEL MEDIO SOCIAL Y A LOS DIVERSOS ASPECTOS D LA VIDA HUMANA, RAZÓN POR LA QUE ES PRECISO REALIZAR UNA“LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA “A FIN DE QUE EL JUEZ ESTE EN POSICIÓN DE COLMAR LAS LAGUNAS DE LAS LEYES.
PENSABAN ADEMÁS QUE EN CADA CASO, HABÍA QUE PROTEGER ALA JUSTICIA DE LA INFLEXIBILIDAD DE LA LEY, YA QUE LA VIDA CAMBIA CONSTANTEMENTE Y LA LEY NO PUEDE PROVEER TODO, POR LO QUE HAY QUE LOGRAR UNA APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACUERDO CON ESOS CAMBIOS, UNA JUSTICIA DEL CASO CON LO QUE SECAMBIA AL LEGISLADOR POR EL JUEZ Y A LA LEY POR LA SENTENCIA.
EXPONENTES DE LA DOCTRINA
HERMANN KANTOROWICS (177-1940), RECHAZA QUE LA LEY SEA TODO EL DERECHO Y EXPRESA SU DESACUERDO CON LA IDEA DE UNA “PLENITUD HERMÉTICA DELA LEY”, ES DECIR, EN CONTRA DE LA INSUFICIENCIA ABSOLUTA DE LA LEY, PUESTO QUE CONSIDERA QUE LA LEY, PRECISAMENTE POR SU INSUFICIENCIA, PRESENTA LAGUNAS QUE SE DEBEN LLENARCON UNA ACCIÓN CREADORA DEL JUZGADOR PARECIDA A LA DEL LEGISLADOR.
CON ELLO, ASUME UNA ACTITUD DIFERENTE RESPECTO DEL PAPEL QUE CORRESPONDE AL JUZGADOR, AL ASEGURAR QUE SE ENCUENTRA EN ESTRECHO CONTACTO CON LAS CIRCUNSTANCIAS DE CADA CASO, Y ELLO HACE QUE SEA LO MAS IDÓNEO PARA ENCONTRAR LA SOLUCIÓN MAS JUSTA EN CADA UNO DE ELLOS, AUN PRESCINDIENDO DE LA LEY, PERO TOMANDO EN CUENTA ALSENTIDO DE JUSTICIA DE CADA COMUNIDAD.
RECONOCER LAGUNAS EN LA LEY, VA ESTRECHAMENTE RELACIONADO CON ACEPTAR QUE EL JUEZ REALIZA UNA FUNCIÓN CREADORA, PARA COLMAR ESAS LAGUNAS, SIN EMBARGO, COMO NOS APUNTA RADBRUCH, NO LES RECONOCÍA LA FACULTAD DE SOBREPONER ALA LEY, SI NO CONCILIAR EL FALLO CON LA LEY, “COMPLETAR LAS NORMAS CON SU PROPIA INICIATIVA”.
ANTE UN DERECHO POSITIVO SUFICIENTE, A UNCUANDO ACEPTA COMO FUENTE DEL DERECHO ALA LEY, RECONOCE LA EXISTENCIA DE OTRAS FUENTES DISTINTAS A ELLA, CON LA BUENA FE, LAS BUENAS COSTUMBRE Y EL PRESIDENTE ARBITRIO JUDICIAL Y, ANTE CUALQUIER LAGUNA, SE ACUDE AL DERECHO LIBRE, O SEA A ESAS FUENTES.
ES DECIR, EL JUEZ, “DEBE PRESIDIR DE LA LEY SINO LE OFRECE UNA DECISIÓN INEQUÍVOCA O SI CONTRADICE LA JUSTICIA O LA EQUIDAD…. EN ESTOS CASOS,...