experiencias juridicas y teorias del derecho

CAPÍTULO I

LAS EXPERIENCIAS Y LOS
FENÓMENOS JURÍDICOS

Una aproximación a los esquemas del pensamiento jurídico y a los problemas básicos de la ciencia del derecho es algo que puede hacerse desde ángulos o desde puntos de partida de signo diverso. Con el fin de que el análisis no pierda su carácter elemental y su necesario apoyo en la realidad, nos conviene partir de aquellas experienciasque nos puede proporcionar la contemplación atenta del mundo exterior, a las cuales podemos llamar, provisionalmente, “fenómenos jurídicos”. ¿Cómo son y qué cariz revisten los “fenómenos jurídicos”? Ante todo, hay un dato que parece evidente: el derecho es algo que se produce dentro de la vida social. Más aún: es él mismo la vida social o, por lo menos, una zona o un sector de la vida social,aunque no, obviamente, toda la vida social. Esto quiere decir que los fenómenos jurídicos son sustancialmente fenómenos vitales o modos de presentarse y de acontecer la vida humana. El fenómeno jurídico es el algo que cotidianamente les ocurre a las gentes: un hombre y una mujer se habían casado, / pero ya no pueden o no quieren continuar viviendo juntos; un hijo reclama alimentos frente a sus padres;unos sobrinos pretenden heredar a su tía; un vecino o colindante reclama frente a su convecino, porque éste último ha usurpado los linderos de la finca o porque ha construido una chimenea de la que se desprenden unos humos excesivos; un comprador reclama frente al vendedor, porque la cosa vendida no le es útil para los fines a que pensaba dedicarla.

La vida humana, la vida social, en cuantomateria jurídica, se compone de un entramado de actos y de comportamientos de los hombres y de una serie de situaciones que se presentan como el punto inicial y el punto final de esos actos y comportamientos.

(…) tenemos que preguntarnos cuáles son aquellas experiencias y aquellos fenómenos jurídicos a los que debemos considerar como primarios y cuál es la razón por la cual determinados hechosque la vida social coloca ante nosotros pueden recibir, en rigor, el calificativo de jurídicos.

De una manera más o menos conciente, se encuentra muy extendida entre nosotros una concepción normativista del derecho. Según esta concepción, el derecho es un conjunto de normas1. Son normas que poseen unas u otras características, pero son normas al fin y al cabo. La ciencia del derecho essustancialmente una ciencia normativa. Una consecuencia de esta concepción es que el derecho es algo que se encuentra previamente dado. Lo encontramos formulado o cristalizado en las normas. El derecho se nos aparece como una previa formalización normativa, abstracta y general, que nos viene / ya dada. De acuerdo con esta idea, el derecho es el orden pervisto o preestablecido para una sociedad, comunidad ogrupo humano. Para que este orden se realice, para que una comunidad viva ordenadamente, es necesario ante todo un previo planeamiento o una previsión del orden que es considerado como deseable. Este orden se ofrece a través de toda una serie de reglas o de preceptos, que son estatuidos con una eficacia social de organización y mediante los cuales aquel orden se intenta o ensaya.
(…)
La críticade fondo de una concepción normativista del derecho sólo podrá ser intentada más adelante. Desde ahora, sin embargo, puede decirse que se acomoda bastante poco a las experiencias que nos ofrece la realidad. Frente a la pura concepción normativista, es posible pensar que la experiencia jurídica primaria o el fenómeno jurídico primario es, antes que cualquier otra cosa, el conflicto de intereses2.El derecho no / es otra cosa que un modo de tratar de resolver tales conflictos aunque no por supuesto el único modo. Para ello, como iremos viendo, las normas no ofrecen otra cosa que criterios, que no son nunca absolutamente rígidos, sino flexibles. Por decirlo de algún modo, las normas son las pistas que deben ser seguidas para resolver los conflictos de intereses.

Desde esta perspectiva,...