fuentes del derecho mercantil

Fuentes del Derecho

El estudio de las fuentes del derecho, tal cual han sido tradicionalmente denominadas, nos sitúa frente al problema de la manera como se produce ese conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico. Un párrafo sobresaliente de Pu Pasquier nos inicia en el estudio de la cuestión de las fuentes: “Ahora se presenta la cuestión de saber cómo se manifiestan las reglasdel derecho positivo, dónde y cómo los justiciables y los jueces pueden tomar conocimiento; en una palabra, cuáles son las fuentes de derecho.

En efecto, el estudio de las fuentes del derecho lleva la preocupación del jurista al análisis de la forma como se producen y manifiestan las normas que integran el ordenamiento jurídico. No basta con saber que existen las normas, pues para determinarsi en verdad están dotadas de juridicidad, es decir, si obligan por ser coercibles, y para conocer si en efecto responden a las necesidades de regulación que tienen las sociedades a quienes se dirigen, hay que proceder a estudiarlas no ya enfocadas como algo elaborado, como norma, sino más bien como reglas en formación: estudiando los diversos aspectos de si producción.

El término fuente tienepara los juristas diversas acepciones. Desde un primer punto de vista se habla de fuentes de conocimiento o en sentido histórico cuando queremos expresar los vehículos a través de los cuales palpamos la existencia de las normas. La norma, entidad espiritual, cultural y fundamental de sentido, necesita de algo sobre el cual posarse para ser conservada y transmitida, y ese instrumento que nospermite conocerlas está constituido por los documentos, publicaciones de diversa índole, inscripciones en piedra u otros materiales, tradiciones, entre otros. A través de estas fuentes de conocimientos o fuentes históricas sabemos de la existencia de las normas, tanto en el momento histórico en que vivimos como por lo que se refiere a la existencia jurídica de los pueblos que nos han precedido en eltiempo.

Por regla general se plante el problema de las fuentes del Derecho en dos sentidos: a) Como factores que provocan necesariamente la aparición de las normas jurídicas determinando su contenido; b) Como proceso de creación de las normas jurídicas. En el primer sentido se habla de fuentes materiales, y en el segundo, de fuentes formales.

Fuentes Materiales

El Derecho, entendido comonormas, no sólo supone un procedimiento formal de creación. La norma, además de ser el producto de la actividad del legislador que responde a procedimientos específicos, es una manera de regular la conducta de los hombres a través de un imperativo. Ahora bien, el legislador no determina “a priori”, mediante simples esbozos teóricos, la naturaleza de estos imperativos, el contenido de las normas deconducta. El legislador estudia el fenómeno social que va a regular, y de acuerdo con las necesidades del grupo, con las formas de la conducta que debe ser regulada, con los factores económicos, físicos, religiosos, morales, históricos y otros de la más diversa naturaleza que influyen en el conglomerado social, va a determinar el contenido que debe tener la norma jurídica, es decir, la manera enel cual se debe solucionar el conflicto de intereses que justifica la aparición de la norma. Precisamente a estos factores de más variada naturaleza, y que determinan que el contenido de una norma sea de una naturaleza especifica y no de otra, es lo que se ha llamado fuente material del Derecho. Por fuentes materiales del Derecho, pues, deben entenderse los factores, circunstancias, elementos, quecondicionan y determinan el contenido de las normas jurídicas.

Puede hacerse una distinción entre las fuentes materiales, partiendo de la circunstancia señalada por Carnelutti, de que son las necesidades determinadas por el grupo social las que en forma inmediata provocan el contenido de las normas. El fenómeno Jurídico es esencialmente social, hecho éste expresado en el aforismo ubi...