Fuentes del derecho

1) CONCEPTO DE “FUENTES DEL DERECHO” EN GENERAL

Jairo Ortega Ramírez manifiesta que “cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones:¿ Cuál es la causa que le ha dado nacimiento? y ¿cuál es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad?. A ambos interrogantes responde la palabra fuente que encierra así dos problemas que es fácil separar: lacausa productora y el medio de producción; o bien, para utilizar el lenguaje escolástico, la causa material y la causa formal. La materia es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o un acto; la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el mismo ser en plenitud.
Para este autor la palabra fuente significa “principio de una cosa” es decir aquello de que fluye algo, mana elderecho, la causa de su origen, el hecho que crea el derecho.
En el sentido más estricto, la expresión “fuentes del derecho” se refiere a los elementos constitutivos de la sustancia de la norma jurídica (fuentes reales) y las varias formas que dicha sustancia puede tomar para imponerse como regla de conducta social mediante la fuerza coercitiva del grupo social (fuentes formales).
Para MarcoGerardo Monroy, En su sentido original, “fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. Por ello, la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen, causa o nacimiento del derecho”.
Para Savigny las fuentes jurídicas son las causas de nacimiento del derecho general, o sea de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas…formadas porabstracción de aquella”. Para él, “la verdadera fuente u origen es esa vida invisible del derecho en el espíritu del pueblo, en su conciencia común”
Por otra parte, para Hans Kelsen, “las fuentes no son por lo tanto, diversas del derecho mismo, sino las propias normas jurídicas, en cuanto sirven de fundamento de validez del proceso de creación normativa”
Aftalion observa que “el tema de las fuentes queaquí nos interesa es otro: alude no ya a la fuente de validez de cierta norma, sino a la existencia de esa norma que actúa como fuente de validez”
2) CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

La mayoría de autores clasifican las fuentes del derecho en dos; las fuentes formales y las fuentes materiales, sin embargo, existe una tercera clasificación que tendremos ahora en cuenta, que son lasfuentes históricas del derecho.
2.1 Fuentes históricas del derecho.
Si uno se pregunta dónde se encuentra el Derecho, es evidente, puesto que el sistema normativo carece de existencia física, que hay que buscarlo en aquellos documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En el pasado estos documentos eran de la índole más diversa: papiros y pergaminos, inscripciones en estelas o enmonumentos arqueológicos, tablillas de arcilla en las que los sumerios, babilonios y asirios estampaban sus leyes y contratos, citas contenidas en la literatura latina. Desde los tiempos modernos y los documentos consisten sobre todo en libros, escritos, tratados y periódicos. Todos estos documentos reciben el nombre de fuentes históricas del derecho.
2.2 Fuentes materiales o reales del derechoLas fuentes materiales o reales, según Abelardo Torré “son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla”
Aftalion define las fuentesmateriales como “ciertos datos o hechos de la vida social (estándares axiológicos, convicciones, movimiento de opinión, declaraciones partidarias, etc.)”
Las fuentes materiales son todos aquellos factores en recopilación que determinan las normas jurídicas, pese a que su estudio depende de otras ciencias auxiliares a las ciencias jurídicas y no directamente a ellas. Estas fuentes, están...