HART El nuevo desafio del positivismo jurdico

El nuevo desafío del positivismo jurídico*
Herbert L.A. Hart (mayo, 1980).
"El nuevo desafío del positivismo jurídico". Sistema (núm. 36, pàg. 3-18). Traducción de Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramón Páramo. Original inédito.
I
En los últimos diez años ha surgido en el mundo de habla inglesa una señalada reacción contra dos doctrinas que han dominado largo tiempo la filosofíajurídica y política inglesa: el Utilitarismo y el Positivismo jurídico. En la primera formulación a él dada por Jeremy Bentham y después matizada y modificada por John Stuart Mill y Henry Sidwick, el Utilitarismo fue para la mayor porte del siglo XIX la inspiración de la gran reforma jurídica y social, y la principal base teórica del pensamiento social progresivo. Y aunque en realidad sobrevivetodavía en nuevas y sofisticadas formas está siendo ahora intensamente enfrentado por doctrinas de los derechos humanos fundamentales que tienen muchas afinidades, sin perjuicio de sus muchas diferencias, con las doctrinas de los Derechos del Hombre del siglo XVIII contra las cuales Bentham dirigió su más cáustica y acerada crítica.
Del mismo modo, el Positivismo en la teoría jurídica, más conocido enla formulación que le diera el discípulo de Bentham, John Austin, que en la original y más compleja del mismo Bentham, dominó largo tiempo el pensamiento especulativo inglés acerca de la naturaleza general del Derecho. Sin embargo es ahora un objetivo central de crítica, y doctrinas que a primera vista al menos parecen aproximarse a las teorías clásicas del Derecho Natural son presentadas ahoracomo saludables correcciones de los errores Positivistas.
El más importante, interesante y filosóficamente significativo, de estos ataques contra el Utilitarismo y el Positivismo Jurídico ha sido realizado por escritores americanos contemporáneos y cuyas obras son ahora muy influyentes en Inglaterra y han empezado a abrirse camino en el Continente. He considerado en otro lugar algunos aspectos de lanueva crítica americana al Utilitarismo y de la nueva filosofía de los derechos fundamentales que la acompaña1, y en esta conferencia me centraré exclusivamente en la crítica del Positivismo jurídico en la formulación que le ha dado el más importante filósofo del derecho americano actual, Ronald Dworkin, mi sucesor como profesor de Teoría del Derecho en Oxford. La principal obra de Dworkin en laque monta este ataque al Positivismo Jurídico es una colección de ensayos llamada «Taking Rights Seriosusly»2. En esta brillante y provocativa obra, mi propio libro «The Concept of Law»3 es considerado como una representativa versión moderna del Positivismo Jurídico; por ello, esta conferencia será, aunque sólo en parte, un examen de la crítica de Dworkin a mi obra.
La primera cuestión es: ¿Quéentenderemos por Positivismo Jurídico o por Positivismo en Filosofía Jurídica? Planteo la pregunta de esta forma en lugar de preguntar lisa y llanamente qué es el Positivismo Jurídico, porque la expresión «Positivismo» usada por los filósofos del Derecho no tiene un significado establecido o unánime, y no sé de ningún filósofo cuya obra tenga todas las variadas características que en un tiempo o enotro han sido etiquetadas como «Positivistas». No trataré por ello de dar ninguna definición genérica de «positivismo» o de establecer cuál es su esencia. En lugar de ello, seleccionaré tres tesis acerca de la naturaleza del Derecho. Tales tesis no sólo se encuentran en la obra de todos los filósofos del derecho, incluidos Bentham, Austin y yo mismo, cuya obra es considerada como parte de unatradición positivista anglosajona, sino que son también elementos de su obra a los que tanto los autores mismos como sus críticos antipositivistas atribuyen una importancia central. En efecto, mi actual crítico, Dworkin, que se proclama antipositivista, encuentra estas tres tesis en mi obra y cree que se hallan entre los errores cardinales de la teoría positivista. Al evitar de esta forma una...