herrera ensayo para pensar en justicia y derechos 1

ENSAYO PARA PENSAR UNA RELACIÓN COMPLEJA:
SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CAPACIDAD CIVIL
Y REPRESENTACIÓN LEGAL DE NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES DESDE EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA
PROGRESIVA EN EL DERECHO ARGENTINO
MARISA HERRERA*

“La realidad es demasiado rica y sus contornos demasiado complejos
para que una sola lámpara los pueda iluminar por completo”
Ilya Prigogine**
I. La tensión entre el “ser”y el “deber ser” a modo de
introducción

Como punto de partida y también de llegada en toda construcción teórico-normativa que
involucra derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, es imperativo tener como
guía, eje o cimientos los sendos instrumentos internacionales de derechos humanos
que, de manera directa o indirecta, se ocupan y preocupan por regular la condición
jurídica de la infanciay adolescencia.
De manera particular, esta actitud presenta una mayor presión en aquellos países donde
estas herramientas normativas cuentan con un fuerte valor jurídico en razón de su jerarquía
constitucional, tal como acontece en la Argentina tras la última reforma del año 1994, que
le otorga supremacía a la Convención sobre los Derechos del Niño en el art. 75 inciso 22
de la Carta Magna. Másaún, la doctrina constitucional contemporánea entiende que la
tradicional pirámide jurídica de Kelsen, en cuyo vértice se aloja la Constitución, comparte
el “trono normativo” con otras herramientas legales bajo el concepto de un “bloque de
la constitucionalidad federal”, convirtiendo a dicha figura geométrica en un trapecio y,
* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Airesy la Universidad de Palermo, Argentina. Doctora en Derecho,
UBA (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Investigadora del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas).
Subdirectora de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia y Coordinadora de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia, Departamento de Posgrado, Facultad de Derecho, UBA.Consultora de UNICEF Oficina de Argentina.
** Citado por Benente, M., “La rebelión de los paréntesis. Lo que ha quedado fuera del caso Boggiano”, Lecciones y Ensayos, No 84,
Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, UBA, p. 253. Ilya Prigogine es físico y químico de origen ruso, premio Nobel de
Química en el año 1977.
1 CDN o la Convención, indistintamente.
2 Sobre este punto puede consultarse,entre otros, Bidart Campos, Germán J., Tratado de Derecho Constitucional, tomo I-A, edición ampliada
y actualizada 1999-2000, Ediar, Buenos Aires, 2000; Gil Domínguez, Andrés, “El bloque de la constitucionalidad federal y los informes de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Argentina de Derecho Constitucional n° 4, Ediar, Buenos Aires, 2001 y Manili,
Pablo L., El bloque deconstitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional
Argentino, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003.

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JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº11

por ende, no sólo prima en el orden jurídico interno la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que aquella jerarquiza —sea de manera originaria o
derivada—, sino también lasopiniones consultivas y sentencias emanadas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Por lo tanto, y a los fines de evitar caer en argumentos falaces, si se comienza cualquier
tipo de análisis de carácter normativo que involucre derechos humanos por las normas
infraconstitucionales, cabe reiterar y así reforzar aquellas voces irrefutables que indican que
todo estudio en materia de infancia yadolescencia debe, de manera inexorable, tomar como
fundamento las disposiciones —incluso los silencios— que emanan de los instrumentos
internacionales de derechos humanos especiales, básicamente la Convención sobre los
Derechos del Niño, la Opinión Consultiva No 17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y las todavía escasas sentencias emanadas de este órgano judicial regional
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