Ii.-kelsen y la teoría pura del derecho

I.-INTRODUCCIÓN
Alf Ross fue, sin lugar a dudas, una de las figuras principales de la filosofía del derecho del siglo XX, y uno de los exponentes más lúcidos y geniales dentro de la vertiente del positivismo jurídico a nivel mundial 1. Parte de la obra de Ross estuvo destinada, por un lado, al análisis y crítica de la doctrina del ius naturale, y por el otro, a la reflexión en torno a losfundamentos epistémicos y metodológicos de la construcción teórica de uno de sus más admirados maestros y colegas: Hans Kelsen. El propósito de este ensayo es realizar un análisis fragmentario de la crítica de Ross al positivismo kelseniano, con el objeto de precisar hasta qué punto la Teoría Pura del Derecho puede ser considerada como un iusnaturalismo disfrazado, y la idea de la norma fundamental comouna reminiscencia metafísica no superada.
II.-KELSEN Y LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
La Teoría Pura del Derecho es una "teoría del derecho positivo" 2. Con estas palabras, Kelsen determina cuál es el objeto de su construcción teórica, y precisa de manera inmediata las razones y presupuestos que sustentan su delimitación: el propósito de establecer los cánones en los que se deberá afirmar elconocimiento jurídico (i.e. la ciencia del derecho o jurisprudencia), rechazando, por un lado, el tan controvertido sincretismo metódico, y por el otro, cualquier intento de justificación, legitimación o propuesta ideológica de destrucción que se pueda derivar de una política jurídica disfrazada de ciencia (i.e. de conocimiento racional) 3. De manera bastante sintética, podemos afirmar que los puntos departida en Kelsen son los siguientes:
1.-El deslinde ser - deber ser como operadores que tienen una función explicativa distinta. Esta distinción es la piedra de toque para la explicitación de los sentidos diversos en que se vinculan los elementos integrantes de dos formas de expresiones lingüísticas a través de las cuales Kelsen intenta describir fenómenos de distinto orden 4. Mientras que elser (physis) se describe a través del canon de causalidad (si ( es, entonces será () 5 , el deber ser (nomos) tiene su paradigma de explicación científica en el principio de imputación (si ( es, entonces debe ser () 6. Para Kelsen, la expresión 'norma' es el referente universal que tendrá como función significar todo esquema de explicitación de la conducta humana que se caracterice por ser elsentido de un acto de voluntad que establezca que determinado comportamiento debe ser 7.
2.-El uso de la expresión 'derecho'. Kelsen afirma:
Una teoría del derecho tiene, ante todo, que determinar conceptualmente su objeto. Para alcanzar una definición del derecho, se recomienda, por de pronto, partir del uso lingüístico; es decir, establecer el significado que la palabra Recht tiene en alemán, asícomo sus equivalentes en otros lenguajes (law, droit, diritto, etcétera) 8.
Desde la perspectiva de la Teoría Pura, el derecho es un orden coactivo de la conducta humana 9. Al preguntarnos cómo es posible la interpretación que no eche manos de autoridades metajurídicas, como Dios o la naturaleza, del sentido subjetivo de ciertos hechos, como un sistema de normas jurídicas válidas objetivamente,describibles en enunciados jurídicos, la respuesta epistemológica del kelsenismo es: bajo condición de que se presuponga la norma fundante básica "uno debe comportarse como la constitución lo prescribe" 10.
III.-EL 'CUASI POSITIVISMO' KELSENIANO
La principal crítica de Ross al modelo kelseniano gira alrededor del concepto de 'validez', entendido como una especie de 'fuerza obligatoria'. SegúnKelsen, la validez es la existencia específica de una norma, y afirmar que una norma posee validez significa que los individuos deben comportarse como la norma lo establece. Pero Ross reflexiona: Si la norma misma, en su sentido inmediato, expresa qué es lo que los individuos deben hacer, ¿qué sentido tiene afirmar que los individuos deben hacer lo que deben hacer? 11 Detrás de la afirmación de...