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Conceptos fundamentales del pensamiento de Günter Jakobs
Varrone, Francisco Javier francisquito97@hotmail.com

1. Consideraciones previas
2. La pena
3. Sociedad
4. La comunicación
5. Persona y libertad
6. La Imputación Objetiva
7. Conclusión
8. Notas Bibliográficas

Consideraciones previas.
Antes de entrar a estudiar las distintas categorías de un determinado sistema jurídico penal,debemos considerar cuál es la concepción que el autor tiene respecto de los temas fundamentales sobre los que se debe construir toda teoría de la dogmática penal; esto es, que concepción tiene del hombre y de la libertad, qué es lo que constituye delito, que es la sociedad, etc.; aspectos que forman los cimientos de todo sistema. Pues bien, en este trabajo me propongo analizar, brevemente y demodo descriptivo, las líneas generales del pensamiento de Jakobs sin entrar a considerar de modo exhaustivo las categorías del delito, cuyo contenido sólo puede entenderse luego de someter a objeto de estudio su pensamiento y su filosofía del derecho.

La pena.
Jakobs elabora un sistema formal, con pretensión de aplicación universal, en el cual el delito no constituye la puesta en peligro de unbien jurídico –que mientras no sea determinado en la sociedad concreta peca de formalismo- sino que es la infracción de la norma lo que constituye el delito, la creación de un riesgo no permitido, cuyo contenido se determina en cada sociedad. Cuando alguien comete un delito no hace más que contradecir una norma, que debe ser afirmada...por la Pena.
Ahora bien, la pena, como respuesta al delito,“tomada de modo aislado, no es más que un mal, y si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males”¹. Esto es, el delito es un mal, algo no deseado, y a ese mal se le aplica otro mal (que es la pena) teniendo como resultado la suma de dos males. Para quienes ven la pena de esta manera, es decir, en forma parcial porque lapena no se agota allí, ésta constituye un verdadero sinsentido. Luego, si es un verdadero sinsentido la aplicación de una pena, y es algo serio porque es hacer sufrir a alguien, defender el ius puniendi es intolerable. Esta es la principal objeción de los abolicionistas, que se plantea frente a cualquier sistema penal, retribucionista, preventivista, o funcionalista.
La respuesta a estaobjeción está en ver en la pena un bien mayor que justifique la imposición de ese “mal” -tomado de modo aislado- que entraña la misma. Por eso en el sistema funcionalista el delito, mal 1 “entendido sobre la base de una comprensión comunicativa, como afirmación que contradice la norma”², es compensado con la pena que si bien produce un mal en quien la sufre (mal como privación de un bien), a la vezproduce un bien superior que es la confirmación de la norma, la reafirmación del derecho. Ya no se da la secuencia de dos males, 1 + 1 = 2 males, sino que se produce una resta; al mal 1 negador de la norma se le aplica la pena como afirmación de la norma (–1) obteniendo como resultado la confirmación del derecho 1 – 1 = 0.
En este punto se puede ver una gran similitud al fin de la pena en un sistemaretribucionista. “La pena, en su sentido de retribución, significa que aquél que por su voluntad quebrantó el orden de la justicia, padezca un mal. Ahora bien, este mal es un mal sensible, pero desde el punto de vista axiológico es un bien, porque importa instaurar la vigencia de la justicia. Desde el punto de vista sensorial, la pena no borra el mal y se suma a él como un segundo mal, pero desdeel punto de vista axiológico, mediante la pena se procura una genuina compensación o anulación del primer mal.”³
En ambos sistemas, el funcionalista y el retribucionista (de Sto. Tomas de Aquino), la pena tiene como finalidad, la reafirmación del derecho, pero la diferencia está en que Sto. Tomás identifica el derecho con lo justo como valor objetivo, la “res iusta”, la cosa justa...
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