Instinto jurídico y sentimiento jurídico: de la intuición a la reflexión

A la hora de estudiar la conciencia jurídica, nos encontramos con la tradicional distinción de dos aspectos: el instinto jurídico y el sentimiento jurídico.
Podríamos decir que el instinto jurídico es aquella reacción primaria e inmediata, a favor o en contra, que el ser humano, por su propia naturaleza humana, tiene ante cualquier circunstancia que pueda ser calificada de justa o injusta. Estareacción por la cual la persona distingue entre lo que ella misma considera justo o injusto emana directamente de la conciencia del propio sujeto, sin haber sido influida por cualquier otra circunstancia: es totalmente subjetiva. A esto es a lo que nos remite Kelsen en tanto que afirma que el rechazo u oposición a la norma que se considera injusta “es de origen emocional y no racional”: esnatural, no es producto de la razón si no se la propia naturaleza humana. Tiene también un matiz un tanto negativo en el sentido de que al ser una reacción o instinto personal, puede darse el caso de que dos sujetos no tengan el mismo instinto jurídico ante una situación justa e injusta, lo que daría lugar a un conflicto.
Por otra parte, cuando tratamos de definir el sentimiento jurídico, hemos detener en cuenta que, a diferencia del instinto, es un concepto que no tiene un carácter tan subjetivo, sino que es fruto de la razón, del estudio profundo de la realidad jurídica y de la madurez intelectual: como indica nuevamente Hans Kelsen, “el sentimiento del Derecho es consecuencia del Derecho positivo”, esto es, no encuentra su fuente en el derecho natural ni en la propia naturaleza humana,si no que es producto de consenso entre varios sujetos que adoptan un comportamiento o sentimiento común ante las situaciones en las que se precisa la aplicación del Derecho. Podemos afirmar también que este consenso del cual es producto el sentimiento jurídico se refiere o bien al pacto de la mayoría o bien al acuerdo de quienes ostentan el poder dominante dentro de una sociedad (no necesariamenteun grupo mayoritario), quienes impondrían pues las normas y leyes a seguir por todos puesto que gozan de la autoridad que proporciona, en el primer caso el estar apoyado por una mayoría, y en el segundo caso, el tener más poder respecto al resto. A esto es a lo que nos hace referencia nuevamente Kelsen cuando escribe “el ordenamiento jurídico positivo corresponde al sentimiento del derecho delgrupo dominante, del cual emana el orden jurídico”.
El texto de Kelsen se aproxima claramente a una postura behaviorista en tanto que afirma que “el sentimiento del derecho en los hombres es muy diferente dentro de diversas sociedades y se modifica considerablemente en su evolución”; por su parte, Del Vecchio y Bloch mantienen una postura más cercana a la ideología de la Escuela de Ginebra: delprimero puede observarse en su afirmación de que “El sentimiento de lo justo es un dato primario y normal de la conciencia ética, un ingrediente o un aspecto de ella; y su naturaleza es a la par afectiva e ideológica, en cuanto que a la fuerza del ánimo que siente algo como justo o injusto, necesariamente precede, de manera expresa o tácita, la intuición teórica de un criterio”; del segundo, cuandoestablece que “La cuestión sólo cambia cuando el sentimiento jurídico comienza a reflexionarse a sí mismo. Tan pronto como se agudiza en el sentido de preguntarse por los derechos innatos, distinguiéndolos de la injusticia adquirida y, en términos generales, de la normatividad jurídica”.
De las diferentes posturas resulta mucho más convincente la behaviorista, en base a que la evolución históricadel ser humano afecta en su proceso a la tradición, costumbres y pensamiento, y por tanto el sentimiento jurídico varía de forma proporcional a como estos lo hacen.
El sentimiento jurídico puede considerarse la semilla del Derecho Natural, puesto que favorece la aparición de la idea de justicia en el ser humano, que a su vez en imprescindible para el Derecho según el iusnaturalismo. Esta...