Iter criminis

Síntesis de Unidad
Formas imperfectas de ejecución del delito (iter criminis)
Prof. Dr. Héctor Hernández

1. Cuando una conducta cumple con todos los requisitos señalados por el tipo penal para la imposición de una pena – supuestos, naturalmente, los demás presupuestos de la responsabilidad penal - se habla de un delito consumado.

2. Si falta en el caso concreto alguno de esosrequisitos, el delito no está consumado y en rigor, por estricta aplicación del principio de legalidad, no se podría castigar a quien ha realizado la conducta. Así, por ejemplo, no se podría castigar al que intenta matar a otro y no lo logra, por la sencilla razón de que el art. 391 CP exige que efectivamente se mate a otro, lo que en la especie no ha ocurrido. Por así decirlo, todas las tipificacionesde la parte especial son de delitos consumados (lo dice el art. 50 CP: siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado).

3. Ahora bien, porque se considera inconveniente la impunidad de aquéllos que aunque no consuman el delito al menos lo han intentado es que la mayoría de las legislaciones contemplan normas adicionales, generalmente en laparte general, para castigar también esos intentos, generalmente con penas más bajas. Esto es lo que se conoce como formas imperfectas de ejecución del delito o, desde una perspectiva descriptiva del desarrollo del delito, con menos sentido normativo, etapas de ejecución del delito o iter criminis (“camino del delito”).

4. En el derecho chileno son punibles ciertas formas imperfectas deejecución de los crímenes y simples delitos, no así de las faltas, las que, conforme al art. 9º CP sólo se castigan cuando están consumadas[1].

5. La regulación se concentra en el art. 7º CP, conforme al cual no sólo se sanciona el crimen o simple delito consumado, sino también la tentativa y la frustración (delito frustrado) del mismo.

6. La forma ejecutiva más elemental o primaria, que almismo tiempo acarrea menor pena, es la tentativa. Todo lo que ocurra antes de que haya tentativa se conoce como un “acto preparatorio” y es conducta impune[2], de donde se desprende la relevancia práctica fundamental de precisar desde cuándo se puede hablar de tentativa. Por así decirlo, la tentativa es el comienzo de la relevancia penal de una conducta.

7. El punto no es sencillo. Desde luegoexiste acuerdo en que la simple planificación de un delito, la adquisición de los medios para ejecutarlo o los ensayos, entre otras infinitas variables, son actos preparatorios impunes. Pero cuando la perpetración empieza a verse cercana o inminente, entonces las fronteras se difuminan.

8. Se han desarrollado muchas teorías al respecto. Todas procuran ser conciliables con la definición detentativa del inciso tercero del art. 7º CP, en términos que la hay “cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. La clave en este punto es, entonces, qué se entiende por principio de ejecución por hechos directos.

9. Según una teoría objetivo-formal hay tentativa desde que el sujeto realiza una partecualquiera de la descripción típica. Así, por ejemplo, en la violación del art. 361 Nº 1 CP o en el robo con violencia o intimidación del art. 436 CP, desde que se empieza a intimidar a la víctima. Su ventaja es evidente: claridad y precisión (basta con leer el tipo penal). Su desventaja también: en muchos casos no contribuye a una razonable protección del bien jurídico, porque la conducta típicacasi coincide temporalmente con la consumación, llegando entonces “demasiado tarde”. Así, el francotirador recién incurre en tentativa cuando aprieta el gatillo (ésa es, en ese caso, la conducta de “matar” que exige el tipo), esto es, una fracción de segundo antes de la muerte de la víctima. De ahí que muchos opten por un concepto objetivo-material, que atiende más bien a la creación de un...