Jurídico

1.- Aproximación al Derecho Penal como mecanismo de control social y crítica a la función represiva.

Según Filippo Gramatica.

“El hombre ha creado él; por tanto, los poderes del Estado emanan del hombre. El Estado tiene el deber de asegurar a cada uno de sus miembros las condiciones necesarias al pleno desarrollo de su personalidad. No se puede pretender que la pena realice estasexigencias. El derecho represivo debe ser reemplazado por sistemas preventivos, aun en el campo económico; por intervenciones educativas y reeducativas que, englobando todos los aspectos de la condición humana, mantengan la armonía social, respetando los derechos del individuo y el destino de la persona. La misión del Estado no debe limitarse al tratamiento de una cierta categoría de individuos(los criminales). Debe garantizar la libertad y la socialidad de todos los hombres”.

Definimos como legitimidad la racionalización que hace que los actores le otorguen obligatoriedad al Derecho.

Así, para Weber, la legitimidad es la creencia que garantiza la validez o permanencia de un orden jurídico aunque cambien sus instituciones, definiendo al Derecho como el “orden que estágarantizado externamente por la probabilidad de la coacción física o por un cuadro de individuos instituidos en la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión”.

Durkheim, en su teoría estructural-funcionalista, analiza el orden jurídico, como un hecho social cuya función es posibilitar a los grupos sociales organizar, mediante la cohesión social, lasolidaridad de la sociedad, ya se trate de una solidaridad mecánica (represiva, basada en el Derecho Penal, propia de las sociedades primitivas) u orgánica (usual en las sociedades avanzadas, vinculada con pos fines restitutivos del Derecho Civil y Comercial).

Clásicamente se considera que la meta del Derecho Penal es la seguridad jurídica, teniendo la pena un papel de prevencióngeneral. Se orienta en consecuencia a los que no han delinquido.
La seguridad jurídica, por su parte, tiene un aspecto objetivo (tutela de bienes jurídicos) y uno subjetivo (sentimiento de seguridad jurídica). Tanto cuando se lesiona el aspecto objetivo (afectación del bien jurídico) como la lesión al sentido subjetivo (alarma social) configuran lesión a la seguridad jurídica.Toda pena implica necesariamente afectar bienes jurídicos del autor del delito, ya se trate de su libertad o de su patrimonio. Por ello es correcto concluir que aunque todo Derecho propende a la seguridad jurídica, sólo el Derecho Penal lo hace por medio de la coerción penal.

A diferencia de las demás sanciones jurídicas ( reparación civil, multa administrativa, nulidadprocesal, etc.), la coerción penal es específicamente preventiva o particularmente reparadora.

El Estado moderno y su consiguiente producción normativa en el área penal, han adherido a la noción del agente delictivo individual promovida por la doctrina criminalística; en definitiva, más allá de que las figuras penales contemplen los casos de concierto para la acción delictiva, la funciónrepresiva se orienta en base al principio de la personalidad de la pena.

La actividad delictiva común u ordinaria representa una de las eventuales manifestaciones comunitarias de sectores marginalizados, la cual se exterioriza por medio de la acción criminal de un sujeto o agente, pero que en esencia le es previa y ajena.

En otros términos; no correspondería referir a laexistencia de elementos que hacen al criminal, sino que la criminalidad como tal surge de la interrelación compleja de elementos comunitarios propios de los sectores de la población marginada de la sociedad civil.

La mayoría de los delincuentes comunes son marginales y esa marginalidad es la que de alguna manera causa el delito, que se va reproduciendo, retroalimentando un sistema donde...