La Constitución Como Fuente Del Derecho

Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia) *

La Constitución como fuente de Derecho:
sistema de fuentes **
I.

Introducción

El presente trabajo tiende a demostrar que, dentro de la concepción moderna del
Estado Constitucional, la Constitución y las sentencias de los Tribunales Constitucionales que la interpretan han llegado a ser verdaderas fuentes de Derecho.
A estos efectos, se analizaráprimero el concepto tradicional de fuentes que estaba en el Código Civil dentro de la concepción del Estado liberal clásico de Derecho,
para luego exponer los cambios introducidos por la adopción del Estado social de
Derecho.
Las fuentes de Derecho se estudian en la Constitución y su jerarquía dimana de
ella.
Para entender el cambio producido se hace un resumen de la jurisprudencia de laCorte Constitucional que ha precisado las diversas fuentes de Derecho.
Por último, se extraen algunas conclusiones generales que tienden a demostrar la
constitucionalización de las fuentes de Derecho.
II.

Concepto tradicional de fuentes del Derecho

La mayoría de la doctrina define fuentes como el origen del Derecho. Savigny1
denomina fuentes jurídicas a “las causas de nacimiento delderecho general, o sea,
* Presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Primer Vicepresidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Catedrático.
** El presente trabajo fue presentado por el autor en ocasión del IX Encuentro de Presidentes y
Magistrados de los Tribunales Constitucionales y de las Salas Constitucionales de América Latina,
realizado por la Fundación Konrad Adenauer, laUniversidad Federal de Santa Catarina y el Supremo
Tribunal Federal de Brasil en Florianópolis del 2 al 6 de junio de 2002.
1
Friedrich C. von Savigny, Sistema de Derecho Privado Romano (trad. de J. Mesía y Manuel
Poley), t. II, Madrid, 1879, p. 63.

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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2002

tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas formadas porabstracción de aquélla”. Agrega que “la verdadera fuente u origen es esa vida invisible del
Derecho en el espíritu del pueblo, en su conciencia común”.
Según Kelsen, las fuentes se identifican con el fundamento de validez y por
tanto no serían diversas del Derecho mismo: aquéllas serían las propias normas jurídicas en cuanto sirven de fundamento de validez al proceso de creación normativa.Rubio Llorente2 dice: “son fuentes del Derecho los actos y hechos a los que las
normas sobre producción de un sistema jurídico concreto atribuyen la capacidad de
crear normas con validez erga omnes”.
Desde luego, este concepto no toma en cuenta las ideologías o intereses que
determinan los contenidos normativos, ni los procesos sociales que modifican el sistema al margen de las normas sobreproducción normativa.
Cicerón (Ad Herennium, II, 13.91)3 indica que el derecho proviene de “natura,
lege, consuetudine, judicato, aequo et bono, pacta”, que es la misma enumeración de
Papiniano (D.1,1,7 pr) en que dice que el derecho civil “viene de las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, los decretos de los príncipes o la autoridad de los sabios”.
La ley 1ª del título XVIII delOrdenamiento de Alcalá cita como fuentes el
ius commune, Derecho real, estatutos de las ciudades, fueros locales, costumbre
feudal, etc.
Cuando triunfa el Estado absoluto se le otorga primacía a la ley, por la pretensión del Estado de monopolizar la creación del Derecho.4
Para Kant no hay más fuente de Derecho que la razón humana, y la primacía
de la ley se explica por ser expresión de la razón. Peropara Savigny la fuente del
Derecho se encuentra en el “espíritu del pueblo”, no en la razón natural.
La mayoría de los autores clasificó las fuentes en reales y formales, y las formales eran la ley y la costumbre. La doctrina y la jurisprudencia se consideraban como
autoridades o fuentes indirectas.
Pero también el concepto de fuentes del Derecho se refiere al fenómeno de creación de normas,...