La costumbre en apoyo a la ley

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LA COSTUMBRE EN APOYO ALA LEY
La teoría tradicional romano- católica ha señalado a la costumbre dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo; el primero consiste en la llamada inverata consuetudo, es decir, la repetición social constante de un hecho, y el segundo consiste en la opinio juris seu necessitatis, ósea, la convicción de que sea inverata consuetudo, esobligatoria.
Jean carbonnier menciona a este respecto que la practica social del elemento objetivo, debe revestir alguna consistencia en el espacio y en el tiempo, por lo que debe tener los caracteres de generalidad (la costumbre es lo que los demas hacen) y permanencia (la costumbre es lo que se ha hecho siempre); aunque en realidad _dice_ no hay necesidad de que la costumbre sea inmemorial y su origen sepierda en la tinieblas de los tiempos, sin que tampoco ala inversa, una practica reciente pueda pretender nunca la calificación de costumbre. No es posible, por ello mismo _agrega_ establecer un minimum probatorio, como lo hizo en ocasiones el antiguo derecho francés, al establecer como dicho carácter de permanencia de la costumbre de suerte (como también el carácter de la generalidad), paraestimar que la costumbre que se le invoca es jurídica.
En cuanto al otro elemento, el subjetivo el propio carbonnier estima que la opino juris seu necessitatis en que consiste, siendo, como es, un fenómeno de opinión publica _aunque se trata de un opinión estática y lenta, al contrario de la moda, que también es fenómeno de opinión publica, pero dinámica y mudable_ señala.

LA COSTUMBRE EQUIVALENTEA NORMAS JURIDICAS

Los canonistas distinguieron 3 clases de costumbres jurídicas: la praeter legem, la secundum legem y la contra legem.

la primera, praeter legem, queda definida en estos términos:
que pasa la ley… es propiamente la que introduce un nuevo derecho, y que pasa por esta razón se llama costumbre o derecho, consuetudio juris, tiene por objeto cosas sobre las que nada decide elderecho común, ubi lex deficit; semejante costumbre obliga en ambos foros (el eclesiástico y el civil), porque tiene tanta mayor autoridad cuanto que esta formada por la elección libre de los que se someten a ella.

La secundum legem es, como la misma expresión lo dice, la que es según la ley, es decir, la que coincide con lo mandado en esta. En lo general, se puede decir que en estos casos laley no hace sino recoger la costumbre y consignarla en alimentar a sus hijos, en ultima instancia no es sino formulación legislativa de una costumbre.
La contra legem, también como su nombre esta indicado, no es sino la contraria a la ley, ósea la costumbre derogatoria, misma que por cierto no se admite en nuestro derecho.

FORMAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

Según la costumbre jurídica en queaquel toma su origen. El profesor García Máynes señala “cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza determinada instancia para crear derecho escroto”. Como ejemplo podemos referirnos a cuando, por una costumbre transmitida de generación en generación, el jefe de una tribu esta autorizado para expedir normas jurídicas; la costumbre en este caso se haya supra ordinada a la ley yel derecho así establecido se llama consuetudinario delegante.
El derecho consuetudinario delegado es aquel en que la ley expresamente remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. La costumbre se haya entonces subordinada ala ley.

Finalmente, el derecho consuetudinario es derogatorio cuando, por virtud de una costumbre desenvuelta en sentido opuesto al de la ley,aquella puede derogar a esta. Hay, en este caso, una relación de coordinación de jerarquías entre la costumbre y la ley, y es fácil notar la coincidencia entre esta costumbre y la contra legem, que esta proscrita entre nosotros.

En México no tenemos ni la costumbre delegante ni la derogatoria, sino solo la delegada, ya que frecuentemente en nuestra ley se remite al destinatario de ella a las...