La Crisis De La Codificación

V. LA CRISIS DE LA CODIFICACIÓN

Acerca de la crisis del derecho se comenzó hablar en los años 50 del siglo pasado, cuando personajes como Carnelutti, Biondi, G. Tarello, G. Capograssi se reunieron a discutir sobre la "ambigüedad del derecho".81 Santi Romano por su parte, habla de "crisis del Estado"; Roberto Ago, de la critica el formalismo ascarelino y dice que "...el Código tiene muchasinstituciones que no van con la realidad".. Se trata de una gran incertidumbre que comenzará a permear en el derecho y que se reflejará en los sistemas jurídicos de los países de tradición continental. Kroeff y Machado Carrión sitúan esta crisis del derecho, y mencionan sus planos de desenvolvimiento:

1. Desfase entre derecho y realidad. 2. Como expresión de la crisis de la modernidad y de susparadigmas. 3. Universalización del derecho. 4. Pluralismo jurídico. 5. Surgimiento de entidades al margen del orden jurídico. 6. Falta de respuesta inmediata del derecho a los estados de emergencia social. 7. Crisis del principio de legalidad. 8. Crisis del estado de derecho. 9. Crisis de la soberanía estatal. 10. Crisis de la Codificación o era de la descodificación. 11. Crisis del paradigmaprivatístico. 12. Tentativas de subsanación para colocar al derecho en "tiempo real" y en "tiempo económico". 13. Flexibilización del derecho. 14. Crisis de la doctrina jurídica. 15. Crisis en el sistema judiciario y problemas con el acceso a la justicia.82

El malestar a nuestro parecer, se encuentra en el "secuestro" que el Estado hizo del derecho privado: "El derecho privado moderno es -ni más nimenos- el sistema jurídico que el Estado de derecho ha expresado";83 con el Código, nuestro derecho civil se circunscribió en una esfera demasiado cerrada que prevé como única fuente la ley. Somos herederos de pensadores como Boutmy: "La codificación es un acto decisivo del legislador, que desgaja al derecho de sus orígenes, lo fundamenta por entero en la razón, la justicia, el interés público, elacuerdo y la mutua dependencia entre los diferentes artículos; dispensa de buscar precedentes o justificación fuera de un documento auténtico o anterior al día de la promulgación". Roguin: "codificación consiste en que el derecho de hacer la ley corresponda exclusivamente al legislador, es decir, que ante la voluntad expresa de su obra, la jurisprudencia de los tribunales, como la ciencia de lostradicionalistas, pierden en absoluto la independencia desde el punto de vista de la significación del derecho positivo"; Valette: "se ha legislado tanto.. que sería extraño el que quedase un caso al cual no le fueran aplicable en algo las disposiciones legales"; Hue "son muy raros los casos de insuficiencia de la ley y casi siempre la analogía proporcionará al juez un principio para la solución";Bugnet "no conozco el derecho civil, no enseño más que el Código Napoleón;"84 pero quizá de quién más hemos aprendido es de Jeremías Bentham;85 el padre de la idea de codificación, leído y citado por nuestros autores hispanoamericanos, contribuyó con su idea de la "utilidad de la legislación", la cual debía reunir todo el derecho a través de la elaboración de códigos, sistemas de derecho particularque comprendieran las soluciones en una determinada materia.86

Muy pronto, la Codificación decimonónica mostró sus peligros; en los mismo foros en donde se discutió que cosa se habría de codificar, se discutió también si se debía codificar. El detractor por excelencia es Friederich Karl von Savigny, su obra Von Beruf unser Zeil für Geselzgebung und Rechtswissenschaft, escrita en 1814, sólo diezaños después del Code, justamente cuando se discutía en Alemania si se debía introducir. La tesis de Savigny:

Las autenticas bases del derecho positivo... tienen su existencia, su realidad, en la conciencia común del pueblo... que es una cosa invisible que se revela en un acto externo, cuando se muestra en los usos, maneras, costumbres; en la uniformidad de una manera de obrar continua y,...