La escuela del derecho libre

1.4.1.7 Escuela del Derecho Libre.

En nombre del movimiento del derecho, agrupando bajo el en un movimiento armónico toda una serie de manifestaciones sueltas e inconexas, se debió a un ensayo que , bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius, se publico en 1906 con el título de la lucha de la ciencia jurídica y cuya paternidad reconoció después Hermann Kantorowicz .1 Este autor fundo la llamadaescuela del Derecho Libre (1906) que es, según la expresión de Kantorowicz una especie de derecho natural rejuvenecido.
La ciencia del derecho no se limita al funcionamiento de la norma si no que a su vez dicha ciencia crea derecho. El juez al interpretar el derecho, crea normas jurídicas, con la finalidad de realizar la justicia.
Kantorowicz rechaza toda interceptación racional y dogmatica delos textos y por lo tanto, en su opinión, la realización de la justicia, particularmente al llenar las lagunas de la ley no puede alcanzarse a través de la analogía de la interpretación extensiva y de los principios generales del derecho. La ausencia de un precepto aplicable autoriza al juez para ocupara el lugar del legislador en ese evento el juez se encuentra libre de toda traba doctrinal yaun está autorizado para separarse del sistema del código para realizar la justicia.2
Kantorowicz, H. ( Gnaeus Flavius (1877-1940) propugnó la Teoría del Derecho Libre; cuya tesis fundamental es que cada cual vive según el Derecho Libre es decir, conforme a las normas que su juicio individual le hace aparecer como derecho y no como algo arbitrario o útil. La libre investigación descubre y aplica elDerecho de la comunidad; el Derecho Libre suscita y da validez al Derecho individual. Su obra ha sido decisiva en la formación del pensamiento jurídico contemporáneo.
Obras principales:
Der Kampf um die Rechtswissenschaft -1906-
Rechtswissenschaft und Sociología -1911
La Escuela del Derecho Libre tiene como tesis fundamental que al lado del Derecho Estatal (Derecho Positivo) aparece el“derecho” con igual relevancia y que este tienen su génesis en el criterio de los miembros de la comunidad jurídica (jurisprudencia y ciencia del Derecho) que es jurídicamente voluntario, podemos entenderlo entonces que provienen de sus propios esquemas contemplados; es decir que tienen la misma jerarquía que el segundo pero no emana propiamente del Estado, su funcionamiento viene de la aplicación delderecho, que resuelve conforme a lo enseñado por el Estado pero que si al aplicador no le ofrece una decisión inequívoca, libre de toda duda o verosímil, este con arreglo a su libre convicción y mediante la ponderación de criterios vigentes de la comunidad jurídica (doctrina y jurisprudencia) genera un solución.
La importancia esta en el interprete, y aplicador de la ley, quien está sometido a laresponsabilidad de hallar la solución al caso por resolver mas allá de la ley “…en determinados supuestos específicamente detallados, dejar la ley totalmente de lado, si fuere preciso”3
La escuela del Derecho Libre sostiene la inevitable existencia de lagunas (afirmando, inclusive, que hay tantas lagunas como palabras) y niega enfáticamente que el derecho positivo sea suficiente para resolverlos conflictos jurídicos de la sociedad, de manera que el Derecho Libre (entendido como una solución del derecho natural en forma modificada) es el único camino para solucionar ese problema. En efecto esa corriente parte de la consideración de la s “hipótesis del importante” en la cual se presenta el derecho legislativo como indeterminado y tal de dejar margen para una búsqueda del Derecho Libre.Para esta corriente el derecho es un cuerpo externo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justificables. Esta escuela sostiene que es de acuerdo con el Derecho Libre que debe pronunciarse jurisprudencia, por cuanto su meta es llenar las lagunas y lograr la justicia.
Con esta posición se pretende que le operador jurídico administre justicia aun contra el...