la ley injusta

Trece tesis sobre la afirmación: “La ley injusta no es ley”
Por Joaquín García-Huidobro∗
(Universidad de los Andes)
1. Al menos desde que, con san Agustín, se acuñó la fórmula “la ley injusta no es ley,
sino violencia”1, esa idea ha acompañado a la mayoría de las teorías iusnaturalistas.
2. No es de extrañar, por tanto, que los filósofos del derecho normalmente
considerados comopositivistas se basen en esa idea a la hora de caracterizar lo que
sería típico de toda postura iusnaturalista. En efecto, muchos de esos autores señalan
que es iusnaturalista toda teoría que exige el cumplimiento de determinados
requisitos evaluativos para calificar al derecho como tal.
3. Esta caracterización, aunque en términos generales pueda corresponder a la
realidad, no es rigurosa desde un puntode vista filosófico, a menos que se precise
previamente el sentido en que se usa la expresión “derecho” y el alcance de la
mencionada fórmula agustiniana.
4. La fórmula “la ley injusta no es ley” supone una concepción analógica del lenguaje.
Esto significa que la expresión “ley” puede utilizarse en sentidos distintos y con
diferentes intensidades.
5. La fórmula indicada señala, por tanto,que la ley injusta no es ley en el mismo
sentido y con la misma intensidad que la ley justa. Entre otras razones, la diferencia
estriba en que la ley injusta no cumple con la finalidad que se supone debe tener una
ley. Así, por ejemplo, las leyes arias del Tercer Reich no realizaban un reparto
razonable de cargas y obligaciones ni contribuían al bien común, puesto que, entre
otrasdisposiciones inicuas, privaban a un grupo de ciudadanos de la posibilidad de
ejercer determinadas profesiones para las que se encontraban al menos tan
capacitados como el resto de los miembros de esa sociedad.
6. Que la ley injusta no sea ley en sentido pleno, no excluye que lo sea en algún
sentido, por ejemplo en sentido formal.
7. El hecho de que también la ley injusta pueda ser llamada “ley” explicaque en
algunos casos, indirectamente, pueda tener algunos de los efectos de la ley, como el
obligar moralmente. Sin embargo, su carácter moralmente obligatorio deriva de
exigencias externas, como la de evitar ciertos males, y nunca incluye el deber de
realizar algo moralmente malo, sino a lo más el de sufrir determinados males.
8. Cuando se dice que la ley injusta es más bien violencia seestá señalando que carece
de la capacidad de empeñar las voluntades que tiene la ley justa. A lo más, puede

∗

Publicado en: A. Romero (coordinador), Estudios de Derecho en homenaje de Raúl Tavolari Oliveros,
LexisNexis, Santiago, 2007, 619-621. Este trabajo forma parte de una investigación más amplia, patrocinada
por Fondecyt (proyecto 1040343). El autor agradece las observaciones de C.Orrego, S. Legarre y C. I.
Massini.
1
La formulación precisa de esos autores no coincide exactamente con la formulación tipo, aunque su sentido
es el mismo, véase: San Agustín De libero arbitrio, libro I, c. 5, Tomás de Aquino, S. Th., I-II, q. 96, art. 4, o
lugares donde aparece la idea como Platón, Leyes, 715b y Cicerón Leyes, libro II, c. 5. Esta idea incluso ha
influido en la evolución delconstitucionalismo, como puede verse, por ejemplo, en la afirmación de
“Marbury vs. Madison” en el sentido de que “una ley contraria a la Constitución es nula”
(http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/marbury.html, al 12.12.06).

mover las voluntades solo por la presencia extrínseca de una sanción. Amenazar con
un mal que no está legitimado racionalmente es un acto típico deviolencia.
9. Si la ley injusta también, en algún sentido, puede ser llamada “ley” deberá ser tenida
en cuenta a la hora de estudiar el sistema jurídico de un determinado país. Ningún
iusnaturalista piensa que a la hora de describir las instituciones jurídicas vigentes en
una sociedad debe dejar fuera aquellas que no cumplen con las exigencias de la
justicia por el hecho de que entonces no...