La Nocion Del Orden Publico

LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO: ENTRE LA TÓPICA JURÍDICA Y EL ANÁLISIS CRÍTICO DEL DISCURSO

La aproximación a la noción de orden público que habré de intentar en este trabajo parte del convencimiento de que la ciencia, los procesos culturales y la subjetividad humana están socialmente construidos y discursivamente interconectados en tanto constituyen sistemas abiertos que coexisten en todasociedad moderna y como tal, compleja, y que también el derecho es un sistema abierto que participa de estas características aunque ello se advierta en menor grado, puesto que, visto desde afuera, aparece más bien como un sistema cerrado, menos permeable a los cambios y las intersecciones. Sin embargo, de la intersección entre estos sistemas, sus descentramientos y sus conflictos, surgen lasconfiguraciones científico culturales complejas – en tanto transversales y multidimensionales, heterogéneas y dinámicas - que conforman y caracterizan el espíritu que atraviesa una época.
La cultura contemporánea, en la que se superponen lenguajes, tiempos y proyectos diversos, tiene una trama plural cuya consecuencia más evidente es la disolución de los discursos homogeneizantes y/o totalizantes de laciencia y la cultura, característica que se extiende también al ámbito de lo jurídico – que, por otra parte, siempre ha sido plural más allá de los intentos de uniformar su discurso – y que a mi criterio se pone de manifiesto en la conceptualización de nociones como la de “orden público” que atraviesa no solo gran parte de la historia del derecho sino también muchas de sus ramas, y que es de tansignificativa importancia al momento de considerar una norma jurídica como integrada al sistema, así también como al interpretarla o aplicarla, importancia que a ningún operador del derecho se le escapa.
La noción de orden público tiene un origen histórico ciertamente remoto: fue tomada del Derecho Romano y pasó al Código Napoleón, y de allí a todo el sistema continental europeo al cual originariamentepertenecemos, más allá de las interpenetraciones que hace tiempo comenzaron a producirse entre este sistema y el del common law. Doctrinarios como Salvat consideraban el orden público como el conjunto de principios que en una época y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la conservación del orden social, mientras que Busso, por ejemplo, señalaba que se expresa en aquellasleyes que se dictan en interés de la sociedad por oposición a las que se promulgan teniendo en mira el interés individual, existiendo, además, una coincidencia bastante generalizada en que se trata de una noción externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su naturaleza específica, y no de que ella así lo determine.
No será el fin de este trabajo proporcionar un exhaustivo catálogo delas distintas acepciones con las que se ha presentado esta noción según las épocas y los autores, más allá de que cabe destacar que se trata de una cuestión de enorme interés práctico porque las leyes de orden público exhiben algunas características que les son propias, de fundamental importancia para el funcionamiento del derecho. En este sentido cabe señalar que la mayoría coincide en que lasleyes de orden público presentan, en principio, cuatro elementos distintivos

1. Que no pueden ser derogadas por las partes por acuerdo de voluntades.
2. Que impiden la aplicación de la ley extranjera no obstante cualquier norma legal que así lo disponga.
3. Que pueden y a veces deben aplicarse retroactivamente ya que no se pueden invocar a su respecto derechos adquiridos.

4. Que no sepuede alegar válidamente el error de derecho si ha recaído sobre esta clase de normas.
A pesar de estas mínimas características comunes sobre las que habría - aparentemente – un cierto acuerdo, se trata de un concepto de muy difícil precisión, que ha tenido infinidad de definiciones y caracterizaciones según los autores que lo hayan tratado: esencialmente vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma...