La tentativa

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LA TENTATIVA

1.- LA TENTATIVA.- gramaticalmente el término tentativa significa principio de “ejecución de un delito que no llega a realizarse”. Este concepto proporciona una idea bastante aproximada de lo que jurídicamente entendemos por tentativa.

Del concepto jurídico, desprendemos que est supuesto s presenta cuando el sujeto activo se propone cometer un delito, ejecuta actos encaminadosa ello, pero el delito no se consuma por causas a su voluntad. En rigor técnico su conducta resultaría atípica por la no configuración del resultado previsto en el tipo, y por tanto no sería punible.

Sin embargo, por razones de política criminal, que encontramos en la necesidad de proteger bienes jurídicos, no sólo el daño o lesión previsto en el tipo, sino también del peligro en el que sepuedan colocar dichos bienes, por la accion de agente, resulta conveniente punir este tipo de conductas.

Para algunos penalistas la falta de consumación del delito propuesto por causas ajenas a la voluntad del agente, debe punirse en grado de tentativa, por lo que admiten el tipo penal de tentativa; otros niegan el tipo penal de tentativa como figura típica independiente, la consideran un gradorespecto a la consumación de la figura típica , así debemos hablar del delito del homicidio en grado de tentativa y no del delito de tentativa de homicidio.

El Código Penal Federal de 1931, señalaba en su artículo 12 que “la tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e indirectamente a realización d un delito, si éste no se consuma por cuasas ajenas a la voluntad delagente”. Pues independientemente de la redacción defectuosa que podía llevar a una interpretación literal, esa fórmula legal esta basada en criterios de temporalidad y dirección del acto que no siempre son suficientes para establecer la naturaleza del acto de ejecución.

El artículo 12 mencionado ha sufrido diversas reformas, en 1984 y en 1993 y actualmente se encuentra redactado como sigue:“existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente”.

De la definición legal s desprenden los siguientes elementos:

a) un elemento subjetivo, consiste en la resolución decometer el ilícito, que implica la representación del evento y la voluntad de obtenerlo.
b) Un elemento objetivo, o sea la conducta, la acción u omisión (comisión por omisión) dolosa.
c) La ausencia de un resultado típico, que no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente.

De los elemtnos mencionados se desprenden dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo, los cualestradicionalmente dieron lugar a llamadas teoría subjetiva y teoria objetiva de la tentativa.

a) la teoría subjetiva para sostener la punibilidad de la tentativa, se apoyaba en la intención, en el dolo del sujeto, en su resolución de cometer el ilícito. Esta teoría tiene razón en que para poder fundamentar la tentativa, requerimos del dolo, de la intención, sin embargo, si únicamente tomamos encuanta la consideración del “desvalor de la acción”, sin atender al posible resultado y mas aún el posible riesgo o peligro en que se haya colocado el bien jurídico, ello nos puede llevar a soluciones injustas. Así por ejemplo en el llamado delito imposible donde falte el medio idóneo para dañar el bien jurídico y donde tampoco se ponga en riesgo, dicho bien, tendríamos que sancionar el sujetopor tentativa, si la acción tenía la finalidad de causar daño, aún cuando este fuera imposible de lograrse por falta total del medio idóneo (un sujete pretende la muerte de otro y para ello realiza acciones de hechicería inocuas para el fin perseguido).
b) La teoría objetiva atiende al peligro concreto en que se colocó el bien jurídico penalmente protegido, o sea, el desvalor del resultado....
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