La tentativa

La tentativa
El instituto de la tentativa está dispuesto en nuestro Código penal en el Libro Primero, Titulo VI, artículos 42, 43, 44.
El en el artículo 42 nuestro código penal nos dice que actúa en tentativa: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”.
A partir de este artículo encontramos lanecesidad de buscar la solución a ciertos problemas principales para lograr entender y definir a la tentativa.
El primer tema que nos interesa es averiguar cuál es el fundamento de la punibilidad de la tentativa. En este punto hay una serie de doctrinas que se agrupan en tres corrientes diferentes:
1- Teoría objetiva: considera que la tentativa es punible y hay que castigarla por el peligro que hacorrido el bien jurídico protegido. Esta teoría no puede admitir la punibilidad de la “tentativa inidónea”, es decir, aquella que de ninguna manera tiene aptitud para producir el resultado, como por ejemplo: intentar matar a una persona ya muerta, intento de aborto a una mujer no embarazada. Estos casos para la teoría objetiva no configuran delito sino que directamente son casos de ausencia del tipo,son casos de atipicidad.

2- Teoría Subjetiva: atiende exclusivamente a la representación del autor. No importa que se genere un peligro sobre el bien jurídico, el fundamento de esta teoría es la expresión de una voluntad hostil al derecho, de una voluntad contraria a la norma. Esta teoría permite concebir la punibilidad de toda tentativa inidónea e idónea. Las teorías subjetivas ofrecendificultades para excluir de la punibilidad de las tentativas irreales y supersticiosas, en las cuales no hay un peligro concreto para el objeto de protección del bien jurídico, sino simplemente una voluntad contraria a la norma. Un ejemplo de esto, seria quien busca matar a su enemigo mediante conjuros u oraciones.

3- Teoría de la impresión: para determinar la presencia de tentativa, hay que darprioridad a la representación del autor, pero siempre que el hecho sea susceptible de provocar un impacto en la comunidad, de tal manera que produzca alarma, que afecte o menoscabe la paz jurídica. Bajo la teoría de la impresión, todavía se consideraría tentativa inidónea de homicidio, el querer matar a una persona suponiendo que está viva cuando en realidad está muerta.
El segundo tema de discusiónque presenta el instituto de la tentativa se genera en base a lo normado por el art. 42 del código penal, que nos dice que habrá tentativa cuando un delito determinado “comience su ejecución”. Para poder determinar cuando un acto se encuentra en su etapa de ejecución es importante conocer cuáles son las etapas del “iter criminis”. Las etapas son 4:

1. Ideación: compuesta por los actos internosdel autor, tendientes a idear el delito y planearlo. Si el delito finalizare en esta etapa, no habría punibilidad porque nunca hubo acción exteriorizada; y además por el art. 19 de la CN (principio de reserva).
2. Actos preparatorios: son la primera exteriorización del autor, que tienden a preparar los instrumentos del delito, pero no lo consuman.
3. Actos de ejecución: es la utilización concretade los medios elegidos en la realización de un plan. El autor comienza la ejecución del delito.
4. Consumación del delito: es la realización de todos los elemento del tipo objetivo del delito.

El problema que se suscita a la hora de resolver un caso práctico es lograr determinar cuando el agente comenzó la ejecución del delito. La ley dice comienzo de ejecución, pero no explica cuandocomienza la misma. Para explicar esto entonces también se han desarrollado por lo menos tres teorías centrales:

1. Teoría formal objetiva: dice que para que haya comienzo de ejecución, es imprescindible que el autor empiece a ejecutar el hecho que menciona el verbo del tipo. Es decir que si se trata de un homicidio, empiece a matar, si se trata de un fraude que empiece a engañar, si se trata de un...