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Ley de la libertad
Tanto para los antiguos como para los modernos clásicos de la filosofía política, la
libertad sólo era concebible como libertad bajo la ley. Aristóteles y Cicerón, al igual que
John Locke y los autores de «El Federalista», concuerdan en esa apreciación. Y, en
América, esta tradición encontró todavía recientemente su expresión en el Presidente de
la Corte Suprema CharlesEvans Hughes. Para esos hombres no existía conflicto entre la
libertad y la ley, pero la ley no era sólo considerada como la necesaria protección de la
libertad individual frente a la imposición de los demás, sino también como una adecuada
salvaguardia contra la opresión gubernamental. Como lo expresó claramente John Locke,
«el fin de la ley no es abolir o restringir la libertad, sinopreservarla y extenderla».
Esta fe tradicional en la ley como una salvaguardia de la libertad ha cedido el puesto a un
profundo escepticismo. Hoy nos parece claro que la ley puede efectivamente ser usada
para abolir la libertad y que es incluso quizá el instrumento más poderoso para lograr ese
propósito. Las distinciones entre un gobierno de leyes y un gobierno de hombres, así
como el concepto delimperio de la ley (rule of law) han perdido gran parte de su
significación. No existe mejor ilustración de esa realidad que el hecho de que los
constitucionalistas llegan generalmente a la conclusión de que la calificación de la
garantía de un derecho individual a través de una frase que diga, por ejemplo, «salvo lo
dispuesto por la ley» priva en mayor o menor grado de efectividad a esa garantíaconstitucional.
Creo que la causa de ello radica en el hecho de que cuando nos referimos a la ley no
entendemos lo mismo que entendían aquellos estudiosos de la filosofía política. En los
últimos doscientos años; la significación del concepto de ley ha sufrido un cambio
fundamental. En el pasado, el término se usaba para describir una norma que podía ser la
ley para todos y de las cualeslas normas del common law constituían el ejemplo
sobresaliente. Desde entonces, hemos pasado a considerar como ley cualquier mandato
emanado del poder legislativo. Pero mientras que el common law o cualquier derecho
basado en el precedente judicial, sólo puede, por su propia naturaleza, estar integrado por
normas generales y no puede contener órdenes específicas, solamente una pequeña partede lo que llamamos derecho legislado es ley en el sentido tradicional del término. Dudo
que el parlamento de Enrique VIII se hubiera atrevido a denominar ley a la resolución por
la cual decretó que cierto Richard Rose «debía ser hervido en vida sin disfrutar del
privilegio del auxilio sacerdotal». Sin embargo, nosotros nos hemos acostumbrado desde
hace tiempo a considerar como ley cualquierorden emanada de un cuerpo legislativo. Y
hemos perdido prácticamente el sentido de la diferencia. Hace casi cien años, Walter
Bagehot tuvo que señalar, con referencia al parlamento británico, que «una masa
verdaderamente inmensa de legislación no es en absoluto legislación, en el lenguaje
riguroso de la jurisprudencia. Una ley es una orden general aplicable a muchos casos.
Muchas «leyesespeciales» que atestan las publicaciones legislativas y las actuaciones de
las fatigadas comisiones parlamentarias son aplicables a un solo caso. No establecen
normas que regulen la construcción de ferrocarriles, sino que decretan que determinado ferrocarril debe ser construido desde tal lugar a tal otro lugar, y no tienen conexión con
ningún otro asunto». Creo que es este cambio en lasignificación del concepto de ley lo
que ha ocasionado que lo que hoy llamamos ley ha dejado de ser una protección de la
libertad. Si esto es verdad, nuestra primera tarea, antes de preguntar lo que podemos
hacer para reconquistar la protección de la ley en el sentido tradicional, es averiguar si
podemos hacer plenamente inteligible una diferencia de significación que ha venido a
obscurecer el...