Licenciatura en derecho

NATURALEZA Y LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
La pregunta relativa a la fuente de la Primera Constitución o Nueva Constitución no es parte de ni proviene del ámbito jurídico, sino del ámbito del poder político, pre-existe al ordenamiento jurídico. Lo que está en cuestión es el "proceso causal, socio-político que lleva a y permite establecer la norma", y no su conformidad formal, deprocedimiento o sustantiva con el orden jurídico preexistente.14 El problema -como lo explica De Otto- no puede plantearse en términos normativos, dado que se trata de un problema de hecho: los fundamentos de validez del ordenamiento constitucional preexistente han desaparecido. Por ello, el proceso constituyente de tipo originario no se ubica en el campo de las normas, sino principalmente de losvalores y principios: pacta sunt servanda, libertad, igualdad, justicia, irretroactividad de la ley penal, non bis in idem, dignidad del ser humano, etc.
Según Francisco Zúñiga, quien concuerda en la materia con Capelletti, el ejercicio del poder constituyente originario provoca, al igual que la jurisdicción constitucional, una alteración del principio de separación de poderes. En efecto, ambospoderes están al margen de revisión política, jurídica o judicial, y ambos, por la naturaleza de las cosas, están fuera del ángulo analítico y contencioso de las llamadas "cuestiones políticas".15 Siendo así, cabe concluir que la puesta en práctica del poder constituyente originario supone el ejercicio de un poder político concentrado e incondicionado, de modo que sus límites dependen únicamente desus propias condiciones de racionalidad y efectividad y por consiguiente, de validez. Esos límites son, por tanto, internos y de principio, nunca externos o heterónomos o jurídicos o normativos.
Lo anterior obliga a concluir que el poder constituyente originario adquiere forma e importancia precisamente cuando el orden constitucional preexistente sufre una ruptura. Siendo así, también puedeafirmarse que el llamado "poder constituyente irregular" es precisamente el poder constituyente originario cuando se ejerce en situaciones extra-constitucionales, negando su propio antecedente y origen constitucional. Esto reafirma la idea de que parte esencial de la Teoría del Poder Constituyente consiste en establecer el "origen de la validez" de la Constitución, y que De Otto expresa así: "laConstitución es válida porque procede de quien tiene el poder de darla, y es válida incondicional-mente porque ese poder no tiene limitación alguna ya que, en cuanto poder originario, no está sometido a normas".16 La consideración de ambos tipos de factores legitimantes son esenciales para la eficacia de la doctrina, que debe ser capaz de explicar y justificar la validez de procesos que son su mayordesafío, esto es, aquellos en los que tras el colapso del orden político institucional anterior se procede a elaborar democráticamente una nueva constitución que no es resultado de la reforma de la anterior. En tales casos el constituyente originario escapa del ámbito de las "normas-principio" que regulan el poder constituyente derivado, pero no puede eludir los "principios que norman" su propio ydirecto ejercicio de la soberanía popular que en él reside. De hacerlo, no logrará un resultado racional, metodológica y sustantivamente consistente con su lógica interna y consustancial ni con la realidad en que está inserto.
La perspectiva que proponemos sectorializa el problema dando a cada tipo de poder constituyente -carismático, religioso, tradicional o democrático- su propio marco de principiosnormativos de validez y legitimidad, lo cual resguarda en natura y esencia la visión y práctica democrática inherente a una soberanía residente en el pueblo. Ello no se logra con una fórmula decisionista ya que Schmitt, al incorporar la excepción como parte esencial del orden político y jurídico, adhiere a un concepto dictatorial de autoridad soberana o poder constituyente originario.17 En...