Limite entre actos preparatorios y ejecutivos en la tentativa

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Límite entre actos preparatorios y ejecutivos en la tentativa

Por Emanuel Gonzalo Mora

SUMARIO: I.- Introducción a la problemática en estudio, II.- Breve reseña de las teorías existentes para delimitar actos preparatorios y ejecutivos, III.- Tesis aplicable a los tipos activos dolosos, IV.- Tesis aplicable a los tipos omisivos dolosos, V.- Elespecial caso de la tentativa inidónea, VI.- Conclusiones, y VII.- Bibliografía. I.- Introducción a la problemática en estudio: Es objetivo del presente trabajo intentar, al menos someramente, delimitar prima facie con la mayor exactitud posible, el oscuro límite existente entre actos preparatorios (legalmente exentos de punición en nuestra legislación criminal) de aquellos actos que marcan la fazejecutiva en el delito tentado. La cuestión no resulta para nada ociosa, si tenemos muy presente que solo los actos ejecutivos son penalizados, mientras que los actos meramente preparatorios resultan exentos de toda responsabilidad penal. No son pocos los antecedentes jurisprudenciales que marcan ello, cuando, producto de la oscuridad y ambigüedad del límite existente entre la faz preparatoria yejecutiva del iter criminis ha arrojado por resultante la declaración judicial de atipicidad de la conducta encartada al imputado en más de una ocasión. Que ocurriría, por ejemplo, en el caso de un sujeto que sube al taxi para sorprender a su conductor con un arma de fuego que lleva en su saco, con fines de cometer robo calificado, cuando este delincuente es sorprendido simplemente portando el armaen sus ropas, sin haber amenazado al conductor todavía ni haberle apuntado con el arma, por un oficial policial que detiene el rodado en un control vehicular de rutina, ó que ocurre con una banda de malhechores que a la salida de un establecimiento nocturno, persiguen a una persona con fines de propinarle una golpiza, cuando dicha acción delictiva se ve frustrada por un accidente de tránsito en laque resulta víctima el perseguido, el que pierde la vida en el acto, ó con una mujer que resulta salvada por la fortuna de la caída de un ladrillo sobre la cabeza de la persona que estaba a punto de posar su mano sobre uno de sus pechos, con fines de tocarla en forma obscena, atentando contra su integridad sexual. Como podremos percatarnos fácilmente, de considerarse actos preparatorios a laportación del arma en el caso primero, a la persecución en el segundo y al acto de acercar la mano al seno de la señorita en el último, tendremos como resultante que dichas conductas son atípicas, resultando exentas de toda punibilidad, pero si, por el contrario, consideramos a tales actos como plenamente ejecutivos (adelanto mi opinión en tal sentido al menos en 2 de los casos citados), entonces, endichos casos, deberemos aplicar a los mismos las disposiciones del art. 42 y concordantes del código penal, siendo dichas conductas merecedoras de la escala reducida de sanción penal establecida por las normas penales en cita. II.- Breve reseña de las teorías existentes para delimitar actos preparatorios y ejecutivos: La doctrina ha elaborado distintas tesis para llenar ese vacío interpretativotan grave y que motiva este trabajo, los que están basados en tres criterios básicos: el negativo, el subjetivo y el objetivo, cada uno con distintas variables y
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tesituras, que brevemente desarrollo al fin explicativo: Citando al ilustre Eugenio Zaffaroni (1), lasteorías negativas tienen como factor común una conclusión: resulta imposible distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, siendo que la ley nada debería legislar al respecto, debiendo establecer el reproche criminal aún en caso de los actos preparatorios. Otros sostenedores de la teoría, estiman que el límite entre las fases preparatoria y ejecutiva del iter criminis implica una suerte de trampa...