Medidas cautelares en la nueva ley de enjuiciamiento civil

Medidas Cautelares
La regulación de las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, se realiza en el Libro Tercero, de los cuatro libros que la componen y se titula "De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”, el mencionado libro se compone de seis títulos, cinco de los cuales están dedicados a la ejecución forzosa y el sexto y último es elque se destina a las medidas cautelares.
Dispone el artículo 721, bajo la rúbrica "Necesaria instancia de parte", varias características esenciales de las medidas cautelares, entre las que destacan las siguientes:
Nunca se adoptarán de oficio, sino que estarán sujetas al principio dispositivo, con la única excepción de algunas medidas cautelares que pueden acordarse en relación a determinadosprocesos especiales, que son los regulados en los artículos 762 y 768 de la LEC referentes a los procesos de incapacidad y filiación.
No es posible, también por aplicación del principio dispositivo, adoptar medidas cautelares más gravosas que las que hubiesen sido solicitadas, con la excepción de los procedimientos también citados anteriormente.
La legitimación activa se atribuye al actor, tantoprincipal como reconvencional, de tal manera que la medida se adopta bajo la responsabilidad de quien la solicita, que será responsable en caso de que la adopción de la misma ocasione daños o perjudique a los demandados.
Finalmente, debe destacarse que en el apartado primero del artículo 721 se pone claramente de manifiesto la finalidad de las medidas cautelares que no es otra que la de garantizarla efectividad de la sentencia, en concreto se refiere que "la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare".
En cuanto a la competencia para el conocimiento de la solicitud de las medidas cautelares será para el Juzgado de 1ª Instancia que esté conociendo del asunto,o el competente para el conocimiento del asunto principal en caso de no haberse iniciado, según dispone el art. 723 de la nueva LEC, estableciendo el art. 725 el examen de oficio de la competencia al establecer "Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio sujurisdicción, su competencia objetiva y la territorial..."
Características de las medidas cautelares
El artículo 726 de la LEC se refiere a las características de las medidas cautelares, destacándose en un breve esquema las siguientes:
a. Instrumentalidad, ya que las mismas se adoptan en función del proceso principal al que sirven, y como dice el art. 726-1-1ª :" Ser exclusivamenteconducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...".
b. Provisionalidad, estas medidas no pretenden ser indefinidas en el tiempo, sino únicamente hasta que se cumpla la función de aseguramiento.
c. Temporalidad, es otra característica relacionada con la anterior, las medidas cautelares no son indefinidas sino temporales.d. Variabilidad, ya que las medidas cautelares pueden varias si varían la situación fáctica cautelable.
e. Proporcionalidad es otra característica, no se pueden adoptar medidas cautelares desproporcionadas para conseguir el fin perseguido que es el aseguramiento de la efectividad de la sentencia.
f. Procesalidad, ya que se adoptan en un proceso con todas las garantías del mismo,audiencia de partes, derecho de defensa, contradicción etc.
La Ley, opta por un "numerus apertus" de medidas cautelares, así, en su Exposición de Motivos se dice que "..la actual regulación se realiza de modo que resulte un régimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de número cerrado o limitado..". Por tanto, el artículo 726 de la LEC constituye un "catálogo meramente enunciativo" de medidas...