No es el hacer, sino el pronunciar

No es el hacer, sino el pronunciar,
lo que es constitutivo del derecho.

La ciencia vive de sus respuestas, pero la filosofía vive de sus preguntas. Del mismo modo, probablemente el presente trabajo, a caballo entre la filosofía y el derecho, dejará en la mente del lector más preguntas abiertas que respuestas aclaradas.
Y es que este ensayo no pretende agotar la problemática deldiscurso jurídico, sino únicamente de explicitar como el lenguaje en que el derecho se formula se ha de leer de conformidad con un metalenguaje exclusivo, que convierte al Juez en "demiurgo"[1] jurídico. De hecho, la doctrina y la jurisprudencia constituyen el conjunto de reglas de interpretación del lenguaje del derecho. Y dicho metalenguaje genera unos efectos pragmáticos. Así, la experiencia jurídicase presenta como un complejo de fenómenos observables. La tarea de la teoría del derecho es describirlos. Si estos, como es el caso, se manifiestan en actos de un lenguaje, entonces la teoría del derecho debe por fuerza, dar cuenta de la estructura y operación de ese lenguaje y de la actividad del sujeto que lo emite: el Juez.
El problema de la demiurgia del discurso jurídico se centra en queutilizamos expresiones como "derechos", "obligación", "facultad"; igualmente nos referimos a: "capacidad", "heredero", "tutor", etc. Y hablamos de estos "entes jurídicos" como si existieran realmente. Nuestros derechos nos parecen perfectamente reales. Sin embargo, ¿no es algo muy real tener "derecho de propiedad", ser "heredero" o "tutor"?. Es obvio, que los derechos, facultades y deberes, nopertenecen al mundo sensible. Solamente existen los actos humanos.
Pero, ¿cómo se construyen estos "entes jurídicos"? ¿Cómo existen? ¿Qué función desempeñan? Todo lo que se afirma sobre los mismos pareciera que se basa en una especie de "creencia". Se considera que el derecho atribuye "consecuencias" o "efectos" jurídicos a ciertos actos. Cuando alguno de estos actos se realiza, nos sentimosautorizados a "creer" que el "efecto" también se ha "producido" (siempre que otras circunstancias no lo hayan impedido). Y... ¿Cuáles son los actos que "desencadenan" estos efectos? Palabras, sólo palabras... Porque la palabra, como portadora de la idea, es una llave con la que se abren y explican nuestros conceptos. Toda palabra, es la imagen de una imagen y el signo de una ilusión.
Sin embargo,nada puede haber tan "contingente" y "circunstancial" como una palabra en torno a la cual cristalizan sentimientos, porque la palabra es mitad de quien habla y mitad de quien la escucha.
De este modo, ciertas frases son dichas ante un Tribunal en presencia de las personas requeridas y necesarias, bajo las formalidades establecidas y ¡abracadabra!, la libertad de una persona se ha limitadomediante la imposición de una pena, alguien se ha convertido, "realmente", en culpable. Con sólo pronunciar ciertas palabras, la "condena" ha "recaído" sobre un determinado individuo. Así pronunciando palabras (consten por escrito o no), demiurgicamente son "creados" los "entes" jurídicos.
Otro ejemplo de esta circunstancia es el juramento. Aquel que induce a otro a prestar juramento debe enunciarel texto que el compromitente debe repetir, palabra por palabra. Ésta última es la parte esencial de la ceremonia mística (o mágica); ya que el repetir esas palabras significa que el que las dijo se comprometió de manera solemne a decir la verdad. La prestación de un juramento requiere dos participantes: el que lo pronuncia y el que jura, el cual repite la fórmula: la fórmula que fija, entérminos solemnes, el texto del juramento. En esta relación se observa con claridad la demiurgia de las fórmulas procesales. Y este poder de la palabra, de su emisor, deviene fácilmente en poder mágico. Es atributo del juez enunciarlo. El origen mágico del derecho se aprecia claramente en el efecto de su discurso. No es el hacer, sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho.
Por ello,...