Obligación de motivar actos administrativos de desvinculación de empleados en provisionalidad

DESVINCULACIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN CARÁCTER DE PROVISIONALIDAD.

La presente línea jurisprudencial, lleva al lector a reflexionar el alcance que tienen los derechos fundamentales, en un estado social de derecho, donde la Corte Constitucional, de forma decidida a tomado medidas incluso contra sentencias, en asuntos que pareciera pertenecer con exclusividad a la jurisdiccióncontenciosa administrativa, y ha brindado una especie de “estabilidad intermedia1” a los empleados que se encuentran vinculados en carácter de provisionales.
Los empleos públicos por regla general, y de conformidad con la Constitución Política de Colombia, son accedidos a través de procesos de selección objetiva como concursos de méritos, presumen estos, de una estabilidad laboral, por cuanto laforma de desvinculación de ellos, obedece a factores y mecanismos taxativos en la constitución y la ley2. Caso contrario sucede con los empleos de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran a la facultad discrecional del nominador para nombrarlos y removerlos de los respectivos cargos, así mismo surge una especie de empleo que no se encuentra regulado solo mencionados en las normascomo lo es el empleo provisional3 y corresponde al que se utiliza para proveer transitoriamente empleos de carrera, pero sin que se hayan surtido las normas de selección que se exigen para esta clase de empleos, su forma de nombramiento no obedece procesos de selección, más bien a la justificación de una necesidad del servicio y discrecionalidad del nominador, pero su desvinculación ha generadotoda clase de controversias jurídicas y conflictos incluso entre altas cortes4, al reñir sobre si se debe o no motivar los actos administrativos de desvinculación de los provisionales.
La falta de claridad respecto a este tema de desvinculación de estos empleos en provisionalidad, ha despertado toda clase de especulaciones en cuanto a la discusión de derechos adquiridos, y la forma dedesvinculación, solo es claro que la provisionalidad desaparece, cuando a través de un concurso público, se transfiera la titularidad del cargo, al ganador de éste. Pero mientras ello no ocurra, ¿Cómo debe ser el acto administrativo de desvinculación de estos empleados?, podría decir que a la luz de los pronunciamientos iniciales del Consejo de Estado, estos eran de carácter contradictorio; por una parte LaSubsección “A” de la Sección Segunda consideró el año (2003), que dichos servidores gozaban de estabilidad restringida y que para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso5. Mientras que la Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de lafacultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna6. A partir de ese año el Consejo de Estado Unificó su Jurisprudencia señalando que el haber sido nombrado provisionalmente hasta que se pueda hacer designación mediante concurso de méritos “no le otorga al empleado estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad pararemoverlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.”7
En ese sentido, y bajo esa tesis, muchos Jueces desestimaron la nulidad y restablecimiento de derechos en primera y segunda instancia solicitados por empleados que estando en carácter de provisionales, fueron desvinculados sin haberse agotado en su totalidad el proceso de concurso para ocupar los cargos de carrera que ocupanprovisionalmente, y que en su desvinculación no surtió una debida motivación.
Aunque ha considerado la misma Corte Constitucional, que las decisiones del consejo de estado se atienen a la legitimidad del acto administrativo, la Corte Constitucional no lo analiza desde esta perspectiva, sino desde el punto de vista de lo que significa un estado social de derecho y los derechos fundamentales que son...