OMISION

(Publicado en la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, Nº 5/2008, pag. 743/50)

Omision impropia, legalidad y congruencia.
(Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A.1318 “Antognazza, María Alexandra s/ p.s.a. abandono de persona calificado”, del 11 de diciembre de 2007).
por Javier Augusto DeLuca1

1. Aclaraciones, introducción, el caso.
Este no será un trabajo ilustrado. Remito al lector a las obras generales y específicas de derecho penal y procesal penal, ya que sintetizaré conceptos no muy originales. Sólo habrá unas pocas citas, entre las que quiero destacar la enriquecedora discusión que mantuve con el amigo “Coque” García, de Entre Ríos, reflejada en dos números de la revistade la Asociación de Magistrados de esa provincia. Me parece un buen reflejo de dos líneas de pensamiento sobre estos problemas y de un debate que viene reclamando espacio en la doctrina argentina.
Bien. Un tribunal concluyó en que una madre que había privado a su hija de tres años de la necesaria hidratación y alimentación, a raíz de lo cual la niña había presentado un cuadro de agudadesnutrición y deshidratación, era autora del delito de abandono de persona calificado (art. 106, segundo párrafo, en relación al art. 107 del Código Penal). La imputada ya había sido sobreseída por el delito de lesiones respecto de los hematomas y quemaduras que se habían constatado por informes médicos.
Recurrida la sentencia, un tribunal superior condenó a la imputada a la misma pena, pero modificóla calificación legal del hecho y la consideró responsable del delito de lesiones graves calificadas por el vínculo (art. 92, segunda hipótesis, del Código Penal).
El caso llegó a la Corte para discutir agravios federales consistentes en determinar si se había sentenciado a la imputada por un hecho distinto del que fuera motivo de juzgamiento y por el cual había sido sobreseída parcial ydefinitivamente.
La Corte desestimó el recurso con remisión a los argumentos del Procurador Fiscal.
Sin embargo, tres de sus magistrados votaron en disidencia. Partieron de la tradicional concepción del principio de congruencia que, como derivación del de defensa en juicio exige, cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, que el hecho que se juzga sea exactamente elmismo que el que fuera objeto de imputación y debate en el proceso, sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegan su actividad acusatoria o defensiva.
Y así, para las disidencias, esto último no ocurría en el caso porque la modificación de la subsunción típica, al sustituir el tipo de abandono de persona (que es de omisión) por el de lesiones graves (que un tipo doloso activo),había implicado una alteración de la imputación fáctica.
Para ellos se trataba de supuestos de hecho distintos, abandonar a una persona (a consecuencia de lo cual resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima), que causarle lesiones.
Y además, porque ambas situaciones tampoco significaban lo mismo para la ley argentina en la que no existe cláusula legal alguna que establezcaque no evitar un resultado típico equivalga a causarlo2.
En definitiva, como ni en la indagatoria y procesamiento, ni como acusación alternativa se le había atribuido a la imputada la conducta de causar un daño en el cuerpo o en la salud de la niña, el pronunciamiento del a quo excedía el marco del principio iura novit curia al subsumir el hecho en un tipo doloso activo, e incurría en unaviolación del principio de congruencia por no ajustarse al contenido de la imputación respecto del cual la encartada había ejercido su derecho de defensa.
Es oportuno comentar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el caso “Cabral”, sentenciado el 23 de agosto de 1994, tuvo la misma posición dogmática. Allí dijo que matar a otro no es igual a no impedir que alguien mate a otro....