Pasatiempo

CONCEPTOS : DERECHO MERCANTIL
COSTUMBRE: Fuente del derecho, como norma impuesta por el uso social, de origen popular y, con frecuencia, manifestada de manera no escrita. Regularmente, origen de las normas luego exteriorizadas legalmente, sobre todo hasta la aparición del Estado liberal.

La autonomía de la voluntad privada, a escala social, se ha manifestado siempre con independencia delformalismo jurídico en todos los pueblos primitivos, pudiendo considerarse como uno de los primeros medios de expresión de regulación de la actividad social de trascendencia jurídica.

Ya en Roma, en su primera época, se aprecia la presencia de una claramente delimitada tradición o exteriorización de un modo de ser, y unos hábitos o manifestación de uno modo de hacer, preponderando aquélla sobreéstos. Tal relevancia de la tradición dificultó la trascendencia de la costumbre como fuente jurídica básico. Las Doce Tablas no podían ser derogadas por actos en contrario de los particulares, lo que, no obstante, no impidió que junto a su vigencia formal, ciertas leyes no fuesen aplicadas. En el Imperio, aunque la preeminencia de la ley no fue discutida, se dio también relieve a lo hecho, como modode expresión de la seguridad jurídica. El cristianismo mitigó la importancia de la costumbre, al usar de la ley con carácter preferente y rango superior, aunque reconoció la importancia de la misma, luego de la ley. Y el Derecho Canónico, aunque separó costumbre y tradición, dando a ésta un valor inamovible, reconoció las particularidades locales como medio de adecuación de aquélla hasta el puntode que con Gregorio IX, al asimilarse costumbre y prescripción, se le da valor incluso contra legem. Los postglosadores revitalizaron el valor de la costumbre; pero solamente la Escuela Histórica del Derecho la elevará a rango máximo, como expresión de la espontánea voluntad normativa popular (volkgeist).

Es sabido que la eficacia social de las normas es base de todo ordenamiento positivo, sinla cual no es dable hablar de Derecho. De donde se deduce que el carácter social vinculante no puede identificarse con la costumbre, sino que ésta es una característica de la validez jurídica, ¿Cuál es, pues, la peculiaridad que permite a una conducta ser estimada consuetudinaria? Dos notas resalta: el origen de la norma y el modo de expresión. La costumbre, para serlo, exige que se forme y vivaen una sociedad organizada, en la que el conjunto de fuerzas internas que determinan su aparición y validez sea avalado por el reconocimiento del propio grupo político. La costumbre, en cuanto norma de Derecho, surge como deducción de una conducta externa y reiterada, espontánea, sin promulgación alguna, expresando una intención de llegar a resultados prácticos. Por ello, la define MESSINEO como«el hecho de que un núcleo social adopte uniforme y constantemente, durante un cierto tiempo, un cierto modo de obrar (conductas, prácticas, hábitos y usos) de contenido jurídico».

¿Cuáles requisitos debe cumplir entonces una norma para ser estimada consuetudinaria? Una vieja tesis reclamaba la opinio iuris, seu necessitatis (Escuela Histórica) como neoexigencia del animus canónico, convicción onecesidad de que el comportamiento esté dirigido a crear una norma jurídica, que llevará, en sus extremos a elaborar toda una teoría de la Volkswille expresada en el Partido y los deseos del Führer, contraposición del querer de un pueblo frente a los demás. Zielmann ha acreditado que la costumbre es regla que puede imponerse por ciertos grupos o sectores, que pueden, incluso, contra el deseo de lageneralidad. En fin, la respuesta no tiene contestación satisfactoria.

Por su referencia con la ley, se distingue la costumbre praeter legem o, en ausencia de la ley, la costumbre contra legem o conculcadora de la norma legal, y costumbre secundum legem. La costumbre contra ley expresa la reacción del grupo social contra el imperativo legal (el se acata, pero no se cumple), que está...