Poseedor precario

NUEVAMENTE SOBRE EL PRECARIO (RÉPLICA A UN ARTÍCULO)

GUNTHER GONZALES BARRÓN Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI. SUMARIO: Introducción. El fácil argumento de criticar el derecho romano. Sobre la noción de precarioen el derecho romano. Sobre la noción de precario en el derecho moderno. La noción de precario del contradictor. Nuestro concepto del precario. Aprovechando la oportunidad. Conclusión

INTRODUCCIÓN Hace algún tiempo escribí un artículo sobre la posesión precaria del artículo 911 del Código Civil1, en la que afirmaba la necesidad de una interpretación en clave romanista, por lo que debíaentenderse como precario a aquel poseedor que recibe un bien por concesión graciosa, liberalidad o mera tolerancia, sin estar obligado a pagar renta y con la obligación de restituirlo al concedente con el primer requerimiento que éste le haga. La misma tesis fue reiterada en mi libro “Derechos reales”2. Esta postura, radicalmente distinta a la sostenida por nuestra jurisprudencia y doctrina, ha sidocontestada a través de un artículo3. Por tal motivo, considero conveniente formular una réplica que aclare definitivamente la cuestión a fin que el lector sea, quien con las dos versiones a la mano, pueda evaluar el tema y sacar sus propias conclusiones. EL FÁCIL ARGUMENTO DE CRITICAR EL DERECHO ROMANO Uno de los argumentos recurrentes para descalificar una determinada postura jurídica, es sostener queésta “se basa en el derecho romano” y, por tanto, la remisión se hace a un “ordenamiento caduco o fenecido”. En tal sentido, nuestro
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“La posesión precaria. Crítica a la interpretación dominante”. EN: Diálogo con la Jurisprudencia, Número 56, Mayo 2003. 2 Primera Edición: Jurista Edición, Lima 2003. Segunda Edición: Jurista Editores, Lima 2005. 3 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario y ¡qué!”.EN: Actualidad Jurídica, Número 151, Junio 2006, pág. 57-60.

ocasional contradictor no pierde el tiempo para apuntalar su tesis a través de los cuestionamientos a la historia. Así puede leerse lo siguiente: “Las raíces de la

posesión son parte de su atractivo, pues enfrenta al estudioso con la tentación de buscar respuestas en un ordenamiento difunto, del cual se pueden decir muchas cosascasi sin resistencia, e incluso asumir como verdades absolutas las construcciones espectrales de fallecidos pretores y juristas”4.
Realmente es muy difícil compartir un párrafo como el citado, pues la historia, mal que nos pese, es “maestra de la vida” (CICERÓN), y resulta imposible que podamos entender nuestro presente y la proyección hacia el futuro, sin comprender las raíces de donde provenimos.Por tal motivo, y como punto previo de partida, debe quedar descartado el simplismo de negar la postura contraria por el sólo hecho de “sostenerse en la historia”.

Empero, las incoherencias no terminan ahí, sino que recién comienzan. Así pues, MEJORADA sostiene que el precario romano es una figura inservible, ya que “resulta dudoso, por decir lo menos, un utensilio tan antiguo como laspirámides de Egipto”5. Esta afirmación, con todo lo cuestionable qué es, sin embargo, podría ser coherente en el discurso de los analistas económicos del derecho, para quienes la historia no sirve, y menos si se trata del derecho romano. Esa situación, lamentablemente, deviene en incoherencia total en el caso de MEJORADA, pues él reiteradamente se confiesa ser un seguidor de IHERING, y considera que elCódigo Civil acoge su postura sobre la posesión6. Si ello es así, resulta inexplicable la aversión que tiene MEJORADA hacia la posesión romana, ya que es de sobra conocido que JHERING no creó una teoría posesoria autónoma, sino que se limitó a interpretar (en forma personal) las fuentes romanas y construir una ordenación sistemática sobre su base. Esta situación se encuentra históricamente...